我们认为,一方面,从行政行为效力的一般原理出发,起诉不停止执行原则是必须予以坚持的,否则,以公定力为核心的行政行为效力体系将受到重创。原因在于,起诉行为只能看作是行政相对人对行政行为表示异议和反抗的一种手段而已。同时,作为诉讼标的的行政行为也仅仅是存在着侵犯行政相对人合法权益的可能。至于这种侵犯是否实际存在、相对人的异议能否推翻行政行为,都需要等待法院的进一步审理和最终判决。因此,从理论上说,相对人的起诉对行政行为的效力并不产生实质意义上的影响,即已生效的行政行为并不会因起诉而自动地停止执行。在法院对行政行为有效与否作出最终判定之前,被诉行政行为仍然具有形式上的法律效力,行政相对人只能继续予以先行服从。这是行政行为公定力沿伸至诉讼阶段的必然结果。否则,如果起诉都导致行政行为停止执行,则行政行为的公定力将从根本上失去保障。因此,出于对行政行为效力最低限度的尊重,起诉原则上不停止执行应当是能够为社会成员所认同的。也许这一原则没有体现出“扶弱抑强”的精神,但正如有的学者所言,“我们不能冒着损害公共利益的风险而在未对被诉行政行为作出裁断之前满足公民个人的要求”。
另一方面,从利益衡量的角度来看,起诉不停止执行原则同样具有其存在的合理性。关于利益衡量的概念,有学者认为,它是指“在法律所确认的利益之间发生相互冲突时,由法院对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。” 尽管这一界定主要是针对法院的司法活动而言的,但作为一种平衡、协调各方利益的方法,利益衡量却是具有普适性的。只要社会存在利益冲突,利益衡量就不可能消失。因此,当相对人提起行政诉讼之后,作为制度设计者的立法机关而言,将面临着原则上停止执行还是不停止执行的艰难选择。说其艰难,原因就在于每一种选择的背后都隐藏着各种不同利益的交锋、估价、妥协和取舍。假设立法者选择了起诉原则上停止执行,那么原告的个人利益受到了意外保护,但行政行为所追求的公益却遭到了抑制。因为这极有可能给社会造成非常不利的后果。再者,这一选择意味着法律在法院未作评判之前即事先做出了对被告一方不利的暗示,因而存在违背诉讼公平、公正理念之嫌。当法院经过长时间的审理而最终做出判决时,如认定被诉行政行为合法、有效,则公益所遭受的损害更加明显,而原告则仍然需要履行原先的义务;相反地,如认定被诉行政行为违法而决定撤销,则公益未受实际影响,原告个人利益的事先保障得到了承认。然而,立法者如选择了起诉不停止执行,那么行政行为所追求的公益便得到了及时满足,原告的个人利益亦未受到较大损害,因为诉讼本身就是其维护自身权益的手段。当法院最终认定被诉行政行为合法、有效时,公益和个人利益都没有丝毫受损;反之,如认定被诉行政行为违法而决定撤销,则公益未受影响,而原告的个人利益却遭受损失,但尚可通过赔偿等渠道得到恢复和弥补。相比之下,后一选择更接近于利益最大化的目标,即在优先保护公共利益的同时将个人利益的牺牲降低到了合理的限度之内。
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