关于贪污罪与盗窃罪法定刑孰重孰轻的问题,应当从多方面考查。
1、从犯罪起点看,
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二百六十四条规定:“盗窃公私财物,数额较大或者多次盗窃的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;……”根据最高人民法院的司法解释,“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的,为‘数额较大’”。与此对应,
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三百八十二条在规定贪污罪的犯罪构成的时候却没有附加数额较大的限制,没有规定构成贪污罪的最低数额。在
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三百八十三条第一款第四项中,“个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”这里的不满五千元应包括五千元以下的情况,即使情节较轻,给予行政处分的,根据
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三十七条的规定,仅是可以免予刑事处罚,并不排除其构成犯罪的性质。
2、从法定最高刑来看,盗窃罪只有两种情况可以处死刑:
“(一)盗窃金融机构,数额特别巨大的;
(二)盗窃珍贵文物,情节严重的。”
即使在可以处死刑的两种情况中,也包括无期徒刑和死刑两个刑种,属相对确定的法定刑。贪污罪中,个人贪污数额在十万元以上,情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。此类规定属绝对确定的法定刑。
3、从犯罪的未完成形态看,盗窃罪的成立要求数额较大,在此前提下,最高人民法院在司法解释中就确立了“盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。”的原则,说明在一般情况下,盗窃未遂不认为是犯罪。对于贪污罪,因为没有数额较大的限制条件,其未遂状态的刑事责任也不应以贪污目标的巨大为要件。既遂是盗窃罪的必要要件之一,但不是贪污罪构成的必要要件。