针对本案,笔者认为银行有垄断之嫌。但若付诸司法实践,仍需按上述程序进行判定,不可擅定。银行与周立太之间交易的是一种“抵押借款服务金融产品”,但这一产品是非常特定化的,它依赖于开发商出售的房屋而进行交易。每一套被出售的房屋可以由买方决定是否另行购买这样一个附着在其上的“金融产品”,即是否采用抵押借款方式购买房屋。若采用此方式,购买方实际就购买了两样商品:房屋和“抵押借款服务金融产品”,他需要承担房款和借款利息、保险金等等作为对价。目前,开发商一般就一个出让地块只与一个银行联系为购买方提供借款,该银行就自然垄断了该地块上房屋的“抵押借款服务金融产品”的销售,这家银行就成了唯一的销售者,若购买方需要借款就别无他选,有且只有这家银行出售该商品。另外,由于土地的稀缺性造成单套房屋在绝大多情况下无法互相替代,房屋不同于电视机、电冰箱等商品,不同生产者生产的电视机、电冰箱在一定程度上可以相互替代,不买此产品可买彼产品,购买方可通过选择其它商品使需求得到完全满足。而房屋就不同了,不同地块的房屋,座落不一样,价值、结构、功用、朝向、采光等也不一样,再加上设计不同、销售和物管服务不同等因素,它们之间无法完全一致,因而也就不能要求借款人为了去选择其他银行,放弃自己想选择的房屋而去购买其它地块上的房屋。这里有些象美国微软公司垄断案中视窗(windows)操作系统软件与浏览器(explorer)软件一并销售的情形,你不能要求用户为了选择其它公司的浏览器而放弃想使用的视窗操作系统软件,或者你要使用视窗操作系统软件就必须将微软公司的浏览器软件一起买下,这种要求对用户是不合理的。
(三)对不违反法律、行政法规强制性规定的审查
对格式合同是否违反法律、行政法规强制性规定的审查,可从三方面去审查,一为对一般合同均适用的强制性规定;二为专门适用于格式合同的强制性规定;三为调整合同所涉及的特别法律关系的法律、行政法规之强制性规定。从本案的案情看,针对格式合同的强制性法律规定和涉及本案保险问题的强制性法律规定还有值得商榷的地方。
1、对是否违反
合同法公平条款的审查
我国合同法直接明确规范格式合同的条款只有三条(第三十九、四十、四十一条),此三条是对格式合同的概括性规定,其中涉及本案适用的主要是第三十九条,该条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”该条属强制性规定,格式合同应予遵循。本案中,银行提供之借款格式合同所确定的权利义务是否公平成为了审查的焦点。
①公平问题是直接适用原则的问题,原则不应当被擅用
笔者认为,
合同法第
三十九条对“公平”的表述实为
合同法第
五条“公平原则”的直接表述,在整个
合同法中,除第
五十四条(订立合同时显失公平的,可请求人民法院或者仲裁机构对该合同予以变更或者撤销,此条也是公平原则的直接表述)提及公平外,未有其他条款对公平予以进一步具体明确和细化,法官适用起来甚为空洞与抽象。公平在法律中的径直表述,表现为一种没有行为要件和行为效果的概括方式,是原则性的规定。原则作为一部法的精神性规定能起到统领作用,同时,也给法官留出了很大的发挥空间,能使法律在法官笔下口下与时俱进,在一定程度上解决法的滞后性问题。但也应注意,原则是不应当被擅用的,因为它太为抽象、概括,它的内涵甚为模糊,不加约束随意解释将导致法官的自由裁量权无限扩大,最终使司法失之偏颇。特别是在法官素质不高、司法独立不够时,原则将会成为某些法官或某些能控制法官之人以法谋私的突破口,特别是在交易活动中,若轻易判定为不公平,将损及当事人的意思自治,公权也就披着法的外衣替代了私权的行使,在我国目前的体制环境下这样做的危害将非常大。