上诉机构认为,SA的目标也支持这种理解,因为SA是针对进口和适用于进口的措施的,所以保障措施应只针对进口的后果而采取。
上诉机构还指出,习惯国际法中关于国家责任的规则也主持这种理解。联合国国际法委员会起草的关于国际过错行为国家责任的草案第51条规定,对应措施必须与受到的损害相等。虽然这个文件视为生效,但已经被公认为习惯国际法原则。美国也承认这一点。
综上所述,第5条第1款的必要范围是指保障措施应仅适用于涉及归为进口增加的严重损害的范围。
关于专家组是否错误地认定韩国没有初步证明美国未履行其第5条第1款义务的问题,上诉机构认为,韩国已经证明美国违反了第4条第2款(b),因此就初步证明了钢管措施未在必要限度内实施。由于美国未对这一点进行辩驳,所以上诉机构认定美国的措施超出了必要限度。因此,上诉机构推翻了专家组的裁决。但上诉机构强调,这并不是说违反第4条第2款就自动违反第5条第1款。
8、结论
(1)基于不同的原因,维持专家组关于美国没有提供事先磋商的充分机会,违反了第12条第3款的结论;
(2)维持专家组关于美国没有努力保持实质对等的减让水平,违反了第8条第1款的结论;
(3)维持专家组关于美国违反第9条第1款不将措施适用于发展中国家的义务的结论;
(4)推翻专家组关于美国违反第3条第1款和第4条第2款要求作出分别决定的结论;
(5)推翻专家组关于美国没有违反第2条和第4条将加拿大和墨西哥豁免的结论;
(6)修改了专家组关于美国没有违反GATT第1条、第13条第1款和第19条将加拿大和墨西哥豁免的结论,认为这个结论是未定的,没有法律效力;
(7)维持专家组关于美国违反第4条第2款(b)没有证明因果关系的结论;
(8)维持专家组关于美国根据第5条第1款没有义务在采取措施时证明措施为必需的结论;
(9)推翻专家组关于韩国没有初步证明美国违反了第5条第1款的必要范围的结论,认定美国的措施超出了必要限度。
上诉机构建议DSB要求美国使其钢管措施与SA和GATT保持一致。
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[1] Circular Welded Carbon Quality Line Pipes,简称Line Pipes,即普碳焊管,简称管线管或道管。本文简称钢管。主要用于采集和输送石油及天然气。
[2] 韩国要求专家组对其提出的有关美国总统保障措施的主张和有关ITC调查的主张都作出裁决,而应避免误用司法节制原则(avoid false judicial economy),因为在本案中,司法节制不能解决争议,而只能使争议拖延。按照美国法律的规定,对措施和对调查,是相互独立的主张。如果专家组裁决调查不合法,美国可以实施这个裁决,但仍然维持保障措施。由于解决与WTO不一致的调查问题并没有纠正保障措施中的错误,要让美国完全实施专家组裁决,就必须对这两个单独的主张都进行审查。否则韩国就不得不再次申请设立专家组,以解决这两个独立的问题。韩国为了防止专家组误用司法节制原则给自己造成时间上的拖延,从策略上考虑,在书面陈述中,先写措施违法的问题,后写调查违法的问题。
专家组虽然未对韩国在这个请求作出裁决,但专家组显然接受的韩国的要求,即对措施和调查都进行了审查。
[3] 专家组认为,可能有充分的理由只重复第13条的某些规定。只有部分第13条第2款(d)的纪律在SA第5条第2款(a)重复了,可能是为了通过SA引入配额模式,谈判者显然不想适用第13条第2款(d)的所有纪律。没有完全复制,并不一定意味着未复制的部分不再适用;相反,这可能意味着第5条第2款(b)的配额模式不允许成员背离那些未复制的部分。换句话说,由于就第13条第2款(d)的所有纪律而言,配额模式可能不适用,可能就有必要在第5条第2款(a)中明确所适用的部分。
[4] 专家组认为,SA脚注1也确认了这一点。上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案(有关关税同盟的成员实施保障措施的案件)中认为,第一句的通常含义是,当关税同盟作为单一整体或代表一个成员实施保障措施时,该脚注才适用。韩国认为,脚注的最后一句不适用于本案,因为本案是自由贸易区的问题。但美国认为,上诉机构对专家组基于第一句和第三句所作的分析得出了结论,但专家组和上诉机构都没有涉及最后一句,也没有说该句如何影响整个脚注的含义。因此,美国认为上诉机构的裁决没有为解释最后一句提供指导意见。
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