上诉机构指出,此处要审查的,是解释SA的两个基本问题中的一个,即措施的采取是否在必要的范围内。
(1)适用时明确证明钢管措施
专家组认为美国没有必要在适用时证明钢管措施是阻止或者救济严重损害和促进调整所必需的。韩国对此提出上诉,认为保障措施适用时必须证明这一点,这是一项程序性义务。如果维持专家组的裁决,将严重损害第5条第1款第一句话中的基本纪律,导致权利滥用。
美国则认为此处没有这种程序性义务。协议要求证明某些类型的数量限制,但没有要求总体证明保障措施。
上诉机构在韩国奶制品案中曾充分讨论过第5条第1款的问题。在该案中,专家组认为,成员在适用保障措施的建议或决定中,应当解释他们如何考虑有关事实,他们为什么认为在作出决定时,采取的措施是救济严重损害和促进产业调整所必需的。专家组认为,不论保障措施是否为将进口数量减少至过去三年平均进口水平以下的那种数量限制,都应满足这个要求。上诉机构推翻了专家组的这个结论,认为该款没有这种广泛的义务,只要数量限制符合过去三年的平均进口水平,就没有义务作出这种证明。因此,除了这个例外,成员在采取措施时都没有必要证明其措施在必要限度内。上诉机构在该案中所确定的是,第5条第1款有一个一般性的实质性义务,即保障措施必须在允许的限度内实施;以及一项特殊的程序性义务,即对这种特殊的数量限制要给予明确的证明。该款并没有规定采取措施时证明其符合该款的一般性的程序性义务。
在本案中,由于钢管措施不是数量限制,所以上诉机构维持了专家组的裁决。但这并不意味着该措施就无需证明,或者对该措施的多边监督就受到了影响。采取保障措施的成员必须履行很多义务,而要履行这些义务,就必须明确说明和证明该措施的范围。例如,将不同因素的损害进行区分并且在报告中予以分析,就是要求提供采取该措施的充分动机。这都是提供充分的说明,并对允许的范围提供标准。
(2)钢管措施的允许范围
专家组认为韩国没有初步证明美国违反了第5条第1款中的一般性实质性义务,即措施是在必要范围内实施的。
韩国对此提出上诉。韩国认为,因果关系分析与措施的范围之间有一种联系;措施的范围应限于进口增加所带来的严重损害。ITC不能保证其他因素造成的损害未归为进口增加,因此就无法确保措施仅适用于进口增加所带来的损害。韩国认为,这足以证明韩国履行了初步证明的责任。
美国辩称,钢管措施不是为了救济其他因素的损害性后果。但美国指出,保障措施不必限于针对进口增加所造成的损害,还可以包括其他因素造成的损害。美国援引了上诉机构在美国面筋案中的观点:主管当局应对进口增加和其他因素造成的损害进行区分,但区分不一定是要求进口增加本身就能够造成损害,也不要求将其他因素造成的损害排除在损害裁决之外。
上诉机构首先指出,美国误解了面筋案中上诉机构的观点。在该案中,上诉机构审查的是适用保障措施两个基本问题中的一个,即权利的问题,而不是范围的问题。美国认为上诉机构说严重损害是指产业的整个状况,所以严重损害就是指整体严重损害。但上诉机构在该案中并没有提到范围的问题。
第5条第1款要求措施仅在防止或者补救严重损害和促进调整的必要范围内实施,为措施规定了最大允许的范围。“必要限度”一词本身不能说明限度到底是什么;关键在于“严重损害”指的是什么。专家组没有回答这个问题,因为专家组没有涉及这个实质性义务。上诉机构认为,这个“严重损害”就是主管当局根据第4条第2款所确定的严重损害,因为SA未在不同条款中对严重损害一词进行区分。但这并不意味着严重损害就指严重损害全体,因为第5条第1款没有“全体”这个词。
上诉机构认为,从上下文看,第4条第2款(b)的未归为要求有助于解决此处的问题。未归为要求是一个标准,是确保仅将全体损害中的适当份额分摊给进口增加。这也说明了措施的允许范围。要求调查当局确保进口增加与严重损害之间的因果关系不要建立在其他因素所造成的损害的基础之上,同时却允许成员采取涉及所有因素所带来损害的保障措施,这是不合逻辑的。从整个WTO协定看,这种理解也是正确的。在涉及《纺织品和服装协定》的美国棉纱案(2001年)中,上诉机构认为,归为出口成员的严重损害必须与来自该成员的进口所造成的损害相对应。上诉机构在该案中援引了DSU第22条第4款的规定,即中止减让的水平应与抵销或减损的水平相等。如果允许对出口商采取的保障措施超出了进口增加所造成了严重损害,那么保障措施这种不是为了保护国内产业免受不公平或非法贸易做法损害的例外救济,其适用就比反倾销和反补贴税这些手段更为严格。那么WTO就应当理解为限制针对不公平贸易做法的措施的范围,反而不这样限制针对公平贸易的措施的做法。
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