在美国面筋案中,上诉机构维持了专家组的裁决,即美国违反了第2条第1款和第4条第2款,因为美国对加拿大的进口不适用保障措施,而没有明确证明在排除加拿大之后,来自这些相同来源的进口能够满足适用保障措施的条件。专家组认为,只有韩国初步证明了美国排除加拿大和美国属于这种情况,才能支持韩国的主张。而为了证明这一点,韩国至少要具体涉及、辩驳注释168的内容。但韩国并没有这样做。为此,专家组驳回了韩国的这一主张。
7、关于第9条的发展中国家豁免
韩国称,美国违反了第9条第1款,因为它没有确定哪些发展中国家应免除这些措施,而是不管发展中国家先前进口数量,将其与其他供应方同等对待,给予同样的9000美吨配额。
美国认为,9000美吨豁免,满足了第9条第1款的排除发展中国家的要求。美国还称,这一豁免的数量相当于措施实施前的1998年总进口的2.7%。由于美国期望该措施使总进口下降,9000美吨就将占总进口的3%以上。因此,发展中国家只有在第9条第1款允许美国实施该救济的条件下,才受制于19%的关税。
专家组认为,第9条第1款明确要求,保障措施不得适用于不足总进口3%的发展中国家的进口。如果一项措施不适用于某些国家,那么就应当对这些国家予以明确排除。专家组经过研究美国总统命令、财政部备忘录和海关备忘录,以及美国向WTO所作通报等与该措施有关的文件,认为这些美国没有明确排除单个进口低于3%或总进口低于9%的发展中国家。因此,这些措施也适用于发展中国家。鉴于此,美国没有遵守第9条第1款的义务。
对于美国依据该措施将使总进口下降,因此发展中国家只有在第9条第1款允许美国实施该救济的条件下才受制于19%的关税的观点,专家组认为,该措施没有对钢管进口数量设定一个总的限制,任何国家只要愿意付19%的关税,都可以向美国进口。此外,加拿大和墨西哥的出口将不受影响,继续出口。因此,总进口可能仍然增长,来自发展中国家的进口可能仍低于3%。在这种情况下,发展中国家的部分进口,即使其份额没有超过3%,也可能受制于19%的关税。美国辩称,传统的进口方式表明,发展中国家成员不可能在一年进口9000美吨而仍然处于3%以下。专家组认为,虽然这种情况可能不会出现,但上诉机构反复强调过,如果一项措施被裁定为违反了WTO的规定,那么贸易后果就是无关紧要的。专家组认为,一项措施不影响来自某些发展中国家的进口,与一项措施不适用于来自某些发展中国家的进口,这两项义务是有明显区别的。第9条第1款要求的不适用该措施,而钢管措施原则上适用于所有发展中国家,尽管在实践中可能没有任何影响。正因为此,专家组才认为美国违反了第9条第1款的义务。
(三)关于调查的主张
1、增加的进口
(1)韩国的观点
韩国称,ITC错误地得出结论,认为就GATT 第19条和SA第2条所说的绝对或相对于国内生产而言,进口增加了。
韩国认为,ITC依据1994-1999年的进口趋势,认为进口增加了。1999年12月的决定不是依据“最近的过去”(the very recent past),因而违反了GATT第19条第1款(a)和SA第2条第1款。上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中,否定了专家组的裁决,即为了确定进口是否有符合条件的增加,调查当局可以审查前5年的进口趋势。上诉机构特别指出,第2条第1款使用了“正在进口”(is being imported)这个现在时态,GATT 第19条第1款(a)也表明主管当局应审查最近的进口,而不仅仅是过去5年或几年的进口趋势,因此,“正在进口”必须是突然的、最近的(sudden and recent)。上诉机构还指出,调查期不仅必须结束于最近的过去,调查期本身就必须是最近的过去。
韩国指出,ITC认为虽然进口从1998年中期的***美吨下降到1999年中期的***美吨,但进口在1999年中期仍然保持一个很高的水平,6个月超过 1995年和1996年全年的进口。根据2001年2月16日美国向专家组提交的数据,在最近的过去(即ITC作出决定时),实际上从进口的绝对数量看是下降的。从1998年下半年开始,即在ITC作出决定前的4个季度,进口是持续、稳定下降的。由于根本没有增长,ITC是不能认为绝对进口数量有突然、迅速、最近的增长(sudden, sharp and recent increase)。ITC没有考虑进口实际下降的期间,而仅仅将1998年中期与1999年中期进行对照,为将1998年上半年与1999年上半年进行对照。
ITC也认为调查期内进口有相对增长(进口相对于国内生产的比率),说1994-1995年是下降的,随后逐年上升;1996年上升为***%,1997年上升为***%,1998年更是翻一番,到1999年中期达到最高水平。韩国认为,ITC错误地将1998年中期与1999年中期进行对比,,而没有考虑在最近的过去,即1998年下半年到1999年上半年之间相对进口的下降。
Crawford委员就是认为这段时间是下降的。韩国指出,ITC在分析严重损害时,对比的就是这段时间,因此对增加的进口的分析方法是不一致的。
(2)美国的观点
美国称,从绝对和相对角度看,进口都有最近、突然、迅速和重大的增长,因此ITC决定是符合上诉机构在阿根廷鞋类案中的裁决的。
美国反对韩国的方法,即将1999年中期与1998年下半年相对照。ITC收集进口和国内产业的数据,以便进行逐年对比,这是ITC在保障措施调查(以及反倾销和反补贴调查)中一贯的做法。ITC习惯性地收集和评价进口数据,以日历年为基础,辅以中期的额外数据,而不是任意选择时间段。ITC审查进口增长的惯例表明了其分析的中立性,没有偏见。中期比较是长期的做法,不是为了达到某一特定的结果。韩国将一年的进口分开,以获得进口的轻微下降,是任意性的、以结果为导向的。这种方法是有问题的,因为市场状况存在季节性变化。
对于进口绝对增长,美国认为,在最近的过去,即1998年,进口有突然、迅速的增长。虽然1998年中期到1999年中期绝对进口有轻微的下降,但进口仍然处于很高的水平(1999年中期进口高于1995年或1996年全年),因此这种下降不能否定不久之前的突然、迅速的增长。美国也不同意韩国提出的ITC决定前的12个月进口持续下降的观点,因为月度数据显示,1999年5、6、7月的进口实际上是增长的。
对于相对增长,1998年相对进口几乎翻一番,并且在1999年上半年继续增长。
(3)专家组裁决
专家组认为,此处有三个主要的问题。第一个问题是ITC在确定进口增加时,是否使用了适当的方法。具体地说,ITC是否有权对比1998年中期和1999年中期,或者说ITC必须将1998年下半年与1999年中期相比。第二个问题是ITC是否可以认为进口增长而不管调查期结束时绝对进口下降这一事实。第三个问题是ITC是否认为存在进口相对增长。专家组决定依据第2条第1款和GATT第19条第1款(a)审查这些问题。专家组引用了上诉机构在阿根廷鞋类保障措施案中对这些规定的理解:要满足适用保障措施的要求,数量增加必须对国内产业导致或威胁导致严重损害;这两个条款中的用语要求进口增加必须在数量和质量上足够最近、足够突然、足够迅速、足够重大,以致于导致或威胁导致严重损害。
(i)美国用于分析进口增长的方法
美国面筋案专家组认为,确定进口增长的审查标准,是公布的调查报告是否包含充分的、有理的并合理的解释,即ITC所拥有的事实如何支持其就进口增长所作的决定。
专家组虽然同意上述审查标准,但认为该标准是用于审查事实问题的,而不是审查方法问题的。为了审查本案的方法问题,有必要扩大该标准,以确定适当的标准。因此,专家组的审查应是DSU第11条所说的客观评价,即该方法是否为无偏见和客观,使其适用允许有充分的、有理的并合理的解释。
ITC认为其方法是:委员会在确定最近5年进口是否增长时,考虑所有来源的进口,以及部分当年最近的数据;没有最低进口增长数额,只要有增长就可以。
韩国认为,ITC 5年调查期与第2条第1款和GATT第19条第1款(a)存在抵触。专家组认为,SA没有要求调查期应为多长时间,也没有要求该期限为进行分析应如何分割。调查期及其分割被留给了调查当局。
上诉机构在阿根廷鞋类案中的所强调的,不是调查期长度本身,而是要求集中于最近的进口而非仅仅该期限内的趋势。在本案中,美国没有仅仅对比终点,也没有看调查期的整个趋势,(而阿根廷在那个案件中恰恰是这样做的)。美国对整整5年的进口进行了年度分析,并且考虑了1999年中期与1998年中期相比是否有增长。由于协定中没有对调查期设定具体义务,专家组不能仅仅依据实际使用的调查期作出关于不一致的裁定。当然,依据该调查期的信息所作的分析和裁定是可能不符合协定要求的,但原因不是调查期长度本身或包括调查期。
上诉机构在阿根廷鞋类案中认为,调查期应足够长,以对国内产业的状况得出适当的结论。专家组同意这一理解。虽然这个意见是关于严重损害调查期的,但上诉机构并没有对主导进口增长调查期的因素和严重损害调查期的因素进行区分。
因此,专家组的观点是,美国选择这个调查期,没有与第2条第1款和GATT第19条不一致。理由是:协定没有对调查期长度有具体规则;ITC选择的期间集中于最近的进口;ITC选择的期间足够长,可以得出进口增加存在的结论。
对于调查期的分割,协定对此没有规定。专家组同意美国的观点,即美国一直使用这种方法,这表明该方法是客观、无偏见的。尽管美国在确定严重损害时,提到了1998年下半年,但ITC不是在将这一时间与1999年上半年相比。ITC只是描述了这两个时间的实际情况,而没有根据对这两个时间的比较得出结论。
对于韩国认为“最近”应为最近一年,特别是最近6个月的问题,词典对“最近”的解释是:不远的过去;近期。换句话说,“最近”是指一种追溯性的分析,而不是对紧接当局决定的情况的分析。也不是分析必须完全根据调查期最后一段时间的状况。将1998年中期与1999年中期相比较,并非不符合进口增长必须为最近的要求。
因此,美国的分析方法是无偏见的、客观的。
(ii)绝对进口
根据第2条第1款的规定,该产品必须以增长的数量进口。此处使用的是increased,而不是increasing,表明进口不一定必须仍然正在增长。进口可以在最近的过去增长,但不一定持续到调查期结束时或结束前。
对于“最近”的问题,韩国认为最近的进口是调查期最后一年的进口,而最近的趋势是最重大的趋势。专家组也不同意韩国的后一观点,因为这意味着最近进口的下降必定比先前的增长重大。如前所述,“最近”并不要求进口一直增长到决定作出时;即使在决定作出前,增长停止了,但进口仍保持在一个迅速增长后的水平,仍然是最近的增长。因此,专家组否定了韩国对阿根廷鞋类保障措施案中上诉机构报告的理解。专家组认为,上诉机构在美国羊肉案中的裁决支持了专家组在钢管措施案中的观点。上诉机构认为:国内产业在最近未来的可能状态可以从最近过去的数据中推断出来,因此在整个调查期内,来自最近过去的数据可以很强地表明国内产业未来的可能状态;但主管当局不应孤立的考虑这些数据而不考虑整个调查期的数据。专家组认为,在确定进口增加中哪一段调查期最为相关时,应有同样的考虑。
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