专家组认为,不管关税配额是否属于第13条第2款(a)的配额,但由于第13条第5款的明确用语,关税配额一定要服从第13条第2款(a)的纪律。因此,(a)项一定有关税配额的意思。就关税配额而言,该项要求成员在可行时确定允许以低关税进口的总数量。
美国曾经说过,对免除19%附加税的进口数量的仅有限制是选择利用9000美吨豁免的WTO成员的数量。专家组问,这是否意味着低关税进口的数量有限制,在所有WTO成员都选择利用这9000美吨豁免时,这一限制就达到了。美国回答,更准确地说,仅有的限制是利用9000美吨豁免的关税领土的数量。例如,中国和俄罗斯不是WTO成员,但仍然享受该豁免。另一方面,并非所有国家都有钢管生产能力,所以实际的限制要小。专家组认为,美国虽然没有直接回答问题,但至少从理论上看,低关税进口有一个总限制,即关税领土的数量乘以9000美吨。但这种理论上的限制并不足以满足(a)项的要求。该要求是固定(fix)总量并公布。固定的含义是决定、确定、特定化。没有明确表示的数额不能称之为固定。
美国说没有办法固定。专家组认为,美国没有证明在采取措施时固定是不可行的。美国称由于钢管措施的性质,无法固定总数量,但这没有解释为什么美国不选择另外一种措施,使固定数额成为可行。
基于以上理由,专家组认为钢管措施不符合第13条第2款(a)。
对于第三点和第四点,专家组认为,既然已经裁决美国违反了第13条第2款(a),就没有必要审查后两点了。
3、关于SA第5条和第7条以及GATT 1994第19条的主张
(1)第5条第1款(第二句)和第5条第2款(a)
实质上,韩国在此处的主张与其在第13条的主张相似。但在考虑这些主张之前,专家组认为必须先看一下韩国所依据的规定是否适用于关税配额保障措施。
韩国认为关税配额是第5条第1款第二句所指的数量限制,并且关税配额是第5条第2款(a)所指的配额的一种。但美国关税配额既不是数量限制也不是配额,而是普通关税。
专家组认为,关税配额不是第5条所指的数量限制。该条的数量限制是指将进口数量降低到一定水平之下的措施。关税配额不一定将进口数量降低到先前水平以下,因为它对允许进口的总量没有限制,而只是超过一定水平的进口就征收高关税。
不仅如此,将这一句适用于关税配额是没有意义的。首先,关税配额对配额内进口实施限制,但对配额外进口没有限制,因此对配额内进口的限制对于这一句所指的对进口的总限制而言,就不那么重要。由于这个原因,这一句就没有必要适用于关税配额。此外,将这一句适用于关税配额,会影响关税配额和数量限制之间的区别。如果配额内关税配额的数量必须固定在数量限制对进口总限制的同一水平上,那么成员就没有动力使用关税配额。这是很不好的,因为一般认为,关税配额对进口的限制比数量限制的程度低。
其次,这一句没有对仅仅为关税增加形式的保障措施的实施规定任何纪律。换句话说,如果只是增加关税50%,那么就没有义务确保关税增加不会将进口数量降低到过去三个代表年份的平均进口之下。但如果这一句适用于关税配额,则配额内限制为零,配额外关税为50%,就会违反这一句(假定过去三年的年平均进口不是零)。无法想象SA的谈判者希望有这样一个荒谬的结论。
此外,上诉机构在韩国奶制品保障措施案中,似乎也是对关税配额和数量限制进行区分的。在该案中,上诉机构称保障措施可以采取数量限制、关税或者关税配额的形式。如果上诉机构认为关税配额是数量限制,就不会用“或者”一词了。
专家组还认为,关税配额也不是第5条第2款(a)所指的配额。如果是,第13条第5款就是多余的了,因为第13条是明确适用于配额的。尽管可以认为关税配额是一种配额,但同时也可以认为它是一种关税。这种结果是不好的,因为一个措施不可能既是配额又是关税。此外,从上述韩国奶制品保障措施案的上诉机构报告看,上诉机构认为关税配额也不是关税,因为它同时列举了关税和关税配额。专家组认为,关税和配额都不能决定关税配额的性质。
另外,当事双方都称配额为一种数量限制。专家组没有理由不同意。由于专家组已经确定关税配额不是数量限制(包括配额的大概念),它也就不是配额(数量限制的一种)。
基于上述原因,专家组认为,钢管措施作为一种关税配额,不适用于第5条有关数量限制或者配额的纪律。因此,专家组否决了韩国就这些规定的请求。
(2)第5条第1款第一句
韩国认为第5条第1款第一句对采取保障措施的成员规定了一个具体的义务,即适用的措施应是为了防止或补救严重损害和促进调整。美国没有遵守这一义务,因为美国没有在钢管措施实施时表明其必要性。第5条第1款要求一项措施不得减少进口的数量至最后三年的水平以下,除非能够明确证明不同的水平对于防止或补救严重损害是必需的。上诉机构在韩国奶制品案中认为,该明确证明必须在适用保障措施的建议或决定时作出。韩国认为钢管措施超出了防止或补救严重损害和促进调整的必要限度。
美国援用同一上诉机构的报告,认为保障措施程序中的建议或决定不需要说明措施的类型或范围,只是在数量限制降低了进口数量至过去三个代表年份的水平之下时是有限的例外。美国认为,专家组对适用措施的分析不限于调查或报告,但可以包括成员事后对适用时该措施可行的证明。此外,美国认为,韩国作为原告,负有该措施超出必要限度的举证责任。
(i)第5条第1款第一句的义务
专家组认为,第5条第1款第一句的确要求采取保障措施的成员,适用的措施应是为了防止或补救严重损害和促进调整。这一点也得到了韩国奶制品案上诉机构的确认。
(ii)审查与该句一致性的基础
韩国认为,措施的必要性必须在措施实施时作出。专家组发现,上诉机构在奶制品案中涉及了这一问题。该案专家组认为实施保障措施的成员有这种义务,但上诉机构认为,第5条第1款并没有为数量限制以外的措施规定这项义务。特别是,在数量限制与过去三个代表年份的平均进口一致的情况下,成员也没有义务在建议或决定中证明。因此,上诉机构不同意专家组所说的这个宽泛的义务。据此,专家组认为,第5条第1款似乎没有要求成员在建议或决定中解释他们任何考虑事实,在决定时为什么认为该措施是补救严重损害和促进产业调整所必需的。按照上诉机构的观点,只有在成员以数量限制的方式实施保障措施,并且降低进口数量至过去三个代表年份平均进口水平之下时,才有这种义务。钢管措施不是将进口数量降低至过去三个代表年份平均进口水平之下的数量限制措施,按照上诉机构在奶制品案中的裁决,美国没有在实施时作出这种证明的义务。因此,专家组审查美国是否遵守了该款第一句,不限于美国实施措施时有关必要性的决定。
(iii)该句的实质性要求
(a)韩国的主张
此处的实质性问题是,韩国认为钢管措施超出了必要限度,因为该措施比ITC建议,甚至申请人建议的限制都要大得多。NAFTA成员豁免对其他供应方的负面影响比ITC建议的措施要大。此外,韩国还基于钢管措施的以下影响认为该措施超出了必要限度。第一,配额内总进口大约为63,000美吨,因为ITC只列出了加拿大和墨西哥之外的7个主要供应方。第二,征收19%关税,配额外进口几乎不可能,因为该税率是约束税率的6至10倍。每个供应方可以以约束税率提供9000美吨,所以该市场将首先吸收这些进口(以及加拿大和墨西哥的进口)。两个重要的供应方未受控制。进口和国产钢管是高度替代性的,而且根据在ITC的证词,消费者偏好国产产品。美国产业有实质性的未使用的能力,而且美国的能力超过了消费。第三,整个进口,不包括加拿大和墨西哥,从2000年3月至2001年2月,达到78,671美吨,只有14,604美吨是以19%的税率进口的,配额内进口为64,067美吨。第四,为履行第5条第1款义务的仅有的经济分析是经济备忘录。根据这个分析,多数ITC成员认为151,124美吨的约束税率能够使进口降至一个“充分”的水平。这似乎是ITC所建议限制水平的唯一经济依据。ITC建议看上去是比较符合WTO规则的,但被否决了。
韩国还认为钢管措施不只限于补救进口的损害性后果,还为了补救石油和天然气产业危机的损害性后果。
韩国提到了美国的观点,即如果19%的关税完全转化为钢管平均单位价格的增长,则对经营利润的影响将是接近于但不是等同于进口增加前经营利润水平的增长。韩国认为,这种分析的一个明显缺陷是其事后的解释忽略了需求在迅速增长这一事实。这种分析还假定关税将直接转入经营利润,但没有考虑可能由于从该市场撤回进口而带来的销售量增长的积极后果。因此,这种分析忽视了对公司价格和数量增长的经营平衡的综合改变。韩国还指出,美国忽视了关税配额第一年,实际上没有进口以19%的税率进入。为了获得经营利润15至17美元的增长,以及3-4%的经营率,美国在ITC报告表10中,在每吨412美元平均单价上简单加上了62-64美元,并且给负面经营利润每吨47美元也加上了同样的数额。这样,新单价是474-476美元,经营利润是每吨15-17美元,美国就获得了3.2-3.6%的经营利润。美国然后比较了这种经营利润水平,称其代表了接近但不等同该产业进口增长前的利润年度。然而,必须假定,保障措施的目的之一,是随着高价进口失去市场份额而增加美国产业的销售数量。如果美国想用一个参照年度确定保障措施的适当性,那么它对表10的分析就必须更为现实一些。例如,美国应当假定经营平衡将是数量增加而多个单位成本下降。不仅如此,如上所述,美国的推论完全忽略了ITC报告所显示的改善的市场条件。ITC报告称,自1999年以来,天然气和石油的价格上升了,引起钻探和生产活动增加,钢管需求也相应增加。美国的事后推论是与考虑了改善的市场条件的ITC多数和分别意见的建议所不同的。例如,美国就没有解释为什么ITC委员发现严重损害威胁时,认为12.5%的关税就足以让该产业回到盈利的状态。
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