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提单的首要条款与海牙规则在我国的适用

  吉尔摩和布莱克合著的《海商法》对于为什么在提单中会有美国首要条款已及首要条款的作用问题也给了我们一定的启示。
  “美国COGSA规定的出口货物提单应具有“首要条款”声明该提单应受到该法的调整是国会对海牙规则的一项补充,但迄今尚未出现强制执行这一要求的规定。……然而就远洋运输中签发的标准格式提单而言,绝对不可能因疏忽而遗漏这种必要条款。外贸出口货物在美国签发提单时,其中若省略了首要条款,那可能是承运人为了规避《海上货物运输法》的要求;如果货物运往的国家适用其本国的法律,而非《海上货物运输法》,提单中不提及《海上货物运输法》,这也未尝不可。出口货物提单中要求订明“首要条款”这一事实表明,国会要阻挠的正是(承运人)的这种企图。如果承运人的规避计划受挫,最终不得不在美国进行诉讼,那么,即使提单中无首要条款,毋庸置疑,仍然得适用《海上货物运输法》。但这也不足以构成对承运人的制裁,而今是承运人的规避计划未能得逞而已……” 
  海牙规则及有关国内法具有强制性的特点,即不允许当事人以自由意思任意改变,达到通过在一定程度上限制意思自由而保护公平的作用。这种强制性法律规范需要通过法律的强制适用来实现。这里的强制性规则是从法律适用的层面上谈的,其规定强制适用范围的条款实际上相当于单边冲突规范,排除了当事人选择和其他法律适用原则,在法国等国家又被称为“直接适用”的法律。 出于国家司法主权的考虑,各国法院都有义务要维护法院地强制性规则的适用,其他国法律的强制适用却不会得到认可与维护,即这种强制性是针对内国法院而言的。笔者认为首要条款正是因此巧妙地发挥了比法律适用条款更大的作用。正如吉尔摩和布莱克所述,如果案件不能在海牙规则的缔约国审理,那么法院会适用其内国的强制性规则或无强制性规范时依照法院地国的冲突规范来寻找准据法。 而缔约国对于海牙规则强制适用的规定不会得到维护,海牙规则或者有关的国内法很可能不会得以适用。如果将首要条款作为准据法的选择,会被法院地的强制性规范排除适用,或者作为外国法的强制性规定,不被外国法院所认可。因此,首要条款作为一种将法律条款引入合同的方式,尽管合同条款的效力要受到法院地法与准据法的制约,但也确实是扩大海牙由规则适用范围,在一定程度上保证其适用的可行办法。
  另一方面,从当事人的角度来讲,首要条款在以后被广泛采用,包括被引入租船合同以及在英美法国家之外的采用,除了美国首要条款有避免违反美国法律的用意之外应该主要说是当事人意思自治的表现。这样非公约缔约国的当事人以及非公约的适用范围(如租船合同)的法律关系也可以因为当事人的安排而在一定程度上适用了公约的规则,而对确定当事人的预期、合理安排商业风险都起到了很好的作用。


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