3、反致制度是维护国家利益的工具。一个国家在制度国际私法规范时,除了考虑促进国际民事关系的顺利发展之外,还必须根据本国的实际情况,考虑本国的利益。国际私法解决的法律冲突的背后实质上存在着不同国家三间的利益冲突。而通过建立反致制度,法官可以根据具体情况,灵活选择法律,适用本国的实体法或所希望适用的实体法来实现自已国家的利益。
基于上述理由,认为有必要在立法上彩纳反致制度。
(三)具体的立法建议。
1、有关建反致的条款中必须具有价值指导条款。反致制度本身是一种例外适用,实用性很强的灵活的调节工具,即使是涉及立法规定适用反致的事项,法官是否应适用,以及如何在反致的各种价值中进行权衡取舍,都必须做出恰当的判断。因此,适用反致的过程,决不仅仅是对反致立法规范的机械操作过程,必须以法官的自由裁定量进行补充,达以法律适用的确定性与灵活正义的统一。实践中,一些国家的反致条款都有此规定,如美国的“实际可行性”规定,德国“符合德国冲突规则意图”的规定等。有具体的条款上,所以以“判决结果的公正合理、法院地法冲突规则的意图”以适用法律的实际可行性为功能指导。
2、在反致的具体制度上,可以兼采用一级反致转致、间接反致。因为在赋予法官一定自由裁量权的前提下,没有必要严格在反致的各种形态间划分界线,法官在处理具体案件中,完全可以价值指导条款的指引下,灵活选择其中的一种适用。
3、重视条元老派 操作可行性,对反致的整个过程予以严格规定。为防止无限制循环,可设置终止机械,明确在何种情况下适用法院地法或前一致送国法或“较好法”以终止循环反致过程。
4、在合同,侵权等领域可以明确排除的适用。
注释:
1、 见韩德培主编,国际私法新论,武汉大学出版社,1997版,P181
2、 见沃尔夫著,李浩培、汤宗舜译,国际法,法律出版社,1988年版,P282
3、 见于飞,反致制度反思与展望,人大复印资料,国际法第2期
4、 李双元,徐建国编,国际民商新秩序的理论建构,武汉大学出版社,1998年版,P180
5、 见韩德培主编,国际私法,武汉大学出版社,1983年版,P69
6、 李双元,徐建国编,国际民商新秩序的理论建构,武汉大学出版社,1998年版,P194
7、 此类限制主要指:在家庭法领域,采纳了选择性原则;在合同领域,采用了意思自治原则和最密切联系原则相结合的模式;在琴权领域,许可法院灵活选择适用侵权行为地法和法院地法,当事人共同属人法。因此,只有在自然人法和继承领域还有反致适用的可能。
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