⑴对普遍适用的冲突规则而言,反致只是一种辅助性的调节措施。首先,在现代冲突法体系中反致发展和作用的空间将不断受到限制。一方面,意思自治原则,最密切联系原则和选择性冲突规范的产生、发展和普及,将会使反致的重要性降低。在上述原则和规范发挥作用的领域,反致存在的必要性将受到极大的挑战。另一方面,随着国际私法的统一运动的开展,各国相互之间协调性的增强,也将弱化反致的作用,如1956年关于《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》颁布以后,本国法主义和住所地主义的激烈对峙已日趋协调缓和,从而又消除了反致制度产生的一个基础。再者,与其他传统和现代的调节机制相比,反致显得极为复杂和不便。因此,反致被认为是在极有必要的例外场合,才予求助的最后的救济手段。
⑵采用反致要实现一定的功能,反映一定的价值观。在适用反致的过程中传统的“实现判决一致”的目标得到了限制,适用“法院地法”或“较好法”而使“法律关系公平合理”的追求得到了重视。经常可见的情形是;在实现判决一致的名义下,通过使用“法院地法”或“较好法”,而达到公平合理的目标。如1964年前捷克斯洛伐克《国际私法及国际
民事诉讼法》第
35条规定“依本法适用的外国法规定适用捷克斯洛伐克法或另一外国法时,只要法律关系是公平合理的,就承认反致与转致。”根据这些弹性原则,是否适用反致由法官自由裁量,为反致这一较为机械的方法引入了灵活的运作机制,提高了反致的技术可行性。
⑶由于反致制度本身固有的技术难度和复杂,操作可行性变成了适用反致的一个前提。为防止恶性循环,一些国家设立了终止机制,适用法院地法或某种较好法终止循环反致过程。此外,当难以查明外国冲突规则乃至反致规则的真实内容时,推定其与法院地法相关规则相同。
总之,现代冲突法的理论和实践的发展,一方面经验主义的方法论为反致制度的发展提供了必要性、可行性说明;另一方面,各种灵活机制的产生和普及又大大限制了反致的生存空间。这进一步揭示了反致的未来命运,在传统机制尚存的阶段,反致是不可缺的,它是现代冲突法体系的一个组成部分;伴随着新的冲突法机制的不断发展,他的存在空间将不断受到限制。
四、反致制度的立法建议
(一)、中国关于反致的立法现状