反致制度之我见-法搜-中国法律信息搜索网

　（一）海牙公约中的反致制度
　　海牙公约作为各国冲突规则的统一规则而言，公约一般是排除反致制度的。因为在缔约国之间，因适用公约中的统一冲突规则而适用同一实体法，消除了反致产生的基础。但是海牙公约以尽可能协调冲突法的差异为宗旨，它的出发点必须是经验的，而非先验的，它并不绝对排除反致，在某些特定情形下为实现特定目的，仍例外地杂用反致制度。对例外的特定情形学者们将其分为两类：第一、当在某些特定事项上，各国冲突规则存在差异尚不能达成一致意见，难以制度统一的冲突规则时，公约会设置有限的反致条款，以提供一个在统一规则外适用其他规则的例外机会，作为存异求同的折衷；第二、当条件涉及缔约国与非缔约国之间时，一般为维护缔约的国之间法律适用的一致性，缔约国将继续适用公约中统一冲突规则，但如果当事人和非缔约国有密切的联系为了更好地保护当事人在非缔约国所获得的利益，那到可依非缔约国非缔国冲突规则的指引，从而使反致应运而生④。1902年海牙《婚姻法律冲突公约》引入了反致条款该本约，第1条规定：缔约婚姻的权利，依当事人各国平国法的规定，但依其本国法规定应适用其他法律者，不在此限，日内瓦1930年《关于汇票和本票法律冲突的公约》、1931年《关于支票法律冲突的公约》，规定对当事人的票据行为能力事项适用本国法，也允许反致⑤。这些公约规定有限反致的目的，是将其作为调和各国冲突规则的冲突的一种方法。二点后，海牙会议更是努力寻求在普遍层次上通过制度，一个统一的反致规则，协调属人法两大原则的分歧，成果便显1955年制造的《解决本国法与住反地法冲突的公约》，该公约规定，第1条：如果当事人住所地国规定适用当事人本国法，而其本国应规定适用住所地法，凡缔约国应适用住所地国的国内规定。
　　（二）法国
　　自福尔果案开始，反致制度虽最初受到学者的激烈反对，司法实践却一直在不同领域，不同程度和不同形式上予以承认。法国国内存在两派学说：一种为例外说，即从具体层面上对案例进行归纳，认为原则上应拒绝反致，只有在下场合才予以适用。民事身份领域从本国法向住所地法的反致；案件与法国冲突规则指引的某外国法有着排他的联系；某些行为的形式有效性需要反致加以维护实例中此咱学说占上风⑥。另一咱为普遍说，主张反致作为普遍适用的制度，仅在特殊领域（如合同）以及适用反致不能实现其目的场合才予以拒绝。
　　（三）德国
　　1896年，世界上最早的一部国际私法单行法规《德国民法施行法》的第7，13，15，17，23条规定3反致的范围仅限于五类属人法事项即人的行为能办结婚，离婚，继承五类事项，此做法实质上是例外说。1986年，《同关邦德国国际私法》，反致有了变化，总则第4条规定：若适用外国法，应适用该国的冲突法，除非适用此冲突法违反适用外国法的意图。如果该外国法反致德国法，适用德国实体法。可见新法的反致制度，体现了“外国法作为整体适用”的传统原则，在很大程度上反映了法院的实践，又引入了对冲突规则目的进行功能分析的思想，使反致原则的普遍适用只是一个价值宜示，实际上受到具有特定目的和政策的冲突规则以及现代灵活开放选法方式的限制⑦。