不动物权变动和登记
夏家品
【全文】
不动物权变动和登记
—中国不动产登记制度的选择
改革开放带来中国市场经济蓬勃发展，商品的市场化程度得到了空前的提高，当然不动产交易活动也就日渐频繁，由此也就涉及到不动产物权变动和登记问题。不动产物权变动即不动产物权的设立、移转、变更和废止。不动产物权的设立指的是创设一个原来不存在的不动产物权；不动产物权转移指的是已经存在的不动产物权在民事权利主体之间转让，也包括将不动产物权转移给国家的情形；不动产物权变更指的是在主体不变更的情形下改变物权的内容；不动产物权的废止指的是不动产物权的终止。不动产物权登记指的是经权利主体的申请，由法律授权的权威机构依法对不动产的物权权属状态进行持续性登记。根据不动产物权登记对不动产物权变动的效力关系，现实中大致存在着两种关于不动产登记的立法模式。
一、不动产登记的两种立法模式
现实中存在着两种不动产登记的立法模式：法国模式和德国模式，亦称登记形式主义模式和登记实质主义模式。
法国模式（登记对抗主义模式），顾名思义是源自于法国，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或证明的效力而没有决定其能否生效的效力，即不动产的物权的变动完全根据合同中当事人的意思来判定，只要当事人的合同成立、生效，则标的物物权就当然地发生转移。《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时在法律上由出卖人转于买受人。”①此种模式后来被日本所继受并得到了发展，《日本民法典》第176条规定：“物权的设立及转移，只因当事人的意思表示而发生效力”②，同时又进一步规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，除非依登记法规定进行登记，不得以之对抗第三人”③（法国在1885年，也制定了不动产登记法，规定了不动产物权的变动不经登记不得对抗第三人的原则，但是由于其是规定在单行法中，其效力存在争议，实践的效果不佳）。
德国模式（登记生效主义模式）源于德国，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效，即关于物权的一切法律行为都必须在具有当事人意思表示以外，而且还必须将该意思表示予以登记，并自登记时起该法律行为方可发生效力。《德国民法典》第873条第1款规定：“为转让一项地产的物权，为在地产上设立一项物权以及转让该项权利或在该项权利上设立其他权利，如法律没有另行规定，必须有权利人和因该权利变更而涉及的其他人的合意，以及该变更在不动产登记簿上的登记”④。第875条第1款规定：“为放弃一项地产的权利，如法律无另行规定，必须有权利人放弃其权利的意思表示，以及该该项权利不动产登记簿的涂销登记”⑤。后此种模式为瑞士和我国的旧民法所继受，瑞士民法第656条第1句规定：“取得土地所有权，须在不动产登记簿上登记”⑥，第666条第1句规定：“土地所有权，因登记注销或土地灭失而消灭”⑦。我国旧民法第758条规定：“不动产物权，依法律而取得、设立、丧失及变更者，非经登记，不生效力”。
