(二) 行政许可不仅是一种行政权运作的手段,更应当是一种权利保障制度。
行政许可作为政府管理经济的一种手段,通过许可制度实现政府宏观调控职能。在强调许可手段性的同时,很自然地把许可主体(行政机关)与相对人摆在了不平等的位置;既然是手段,许可机关就是实施该手段的主体;相对人就是该手段作用的对象——客体。权力与服从关系从而形成了。在“解禁说”的理论基础上,“二阶段”的赋权模式使这种权力——服从关系更加突出;许可事项对相对人越重要,或者越能够给相对人带来利益,则这种权力——服从关系越明显。尤其出现竞争性许可时,许可机关可以在数个符合法定条件的相对人之间任意地选择,自由裁量权不可避免地扩大了;伴随着专横和腐败。纵管在第一阶段,法律谨慎地、详尽地对行政许可权设防,但也不可能事先对许可条件作出缺漏无遗地规制从而使许可行为成为羁束性裁量。只要许可机关有自由裁量的余地,它便以主权者和施恩者自居。“确认说”建立的一次性赋权理论淡化了许可的手段性功用,而认为许可是法律为公民赋权的一种机制,正如学者们所主张:许可“设定权属立法权。”(13)法律为了限制某一行业,而对大部分人禁止,只对少数符合条件的人赋权,从而实现对社会的管理。法律赋权的同时,给相对人设定了相应的义务即不得违背许可的目的及社会公益,否则就要承受被吊销、暂停、废止、收回、限制、变更许可的责任;同时,公民、法人也只须承担法律所规定的义务,行政机关无权要求公民承担法外义务。许可机关作为该机制运行的润滑剂,严格按照法律既定的规则行为,为相对人提供服务从而实现其法定职责。行政机关任何非法干涉公民、法人权利的行为都是对“依法行政”原则的违反。在这一赋权机制中,权利由法律直接赋予,法律在赋予相对人权利的同时规定了获得许可的条件,。法律对这些条件规定的越具体、明确,则权利人身份的界定及权利的行使就越容易;相反,若法律对这些条件规定的很模糊,则权利人的范围就不易确定。如果权利主体的范围不能确定的话,则权利不亚于一种负担;公民在行使权利的同时,要承担将来因被确定不具备权利主体资格而被撤消所造成的损失。同时,法律对这些条件规定的越具体、详细,则许可机关自由裁量权的余地就越小;而行政机关的自由裁量权是公民权利的天然敌人。因此,只要法律对许可条件作了尽可能明确、详尽地规定,则保障权利、制约权力的机制就形成了。“确认说”最大的理论贡献就在于它建立了一个权利保障机制;相比之下,“解禁说”则将权力置于优势地位。
(三) 行政许可制度使行政权进一步私法化
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