“解禁说”与“赋权说”实质上并无二致。行政机关对相对人解禁之前,相对人的权利是被法律禁止的;而法律禁止的权利无异于没有权利。因此行政机关的解禁行为实质是 “赋权说”的赋权行为。马怀德教授也认为,许可既有解禁性的也有赋权性的,解禁性的许可也可能转化为赋权性的。(5)“赋权说”与“解禁说”并不是截然对立的。只是认识的角度不同而已。前者强调许可行为中国家的地位和作用,表面上似乎政府赋予相对人从事某种行为的权利,但实际上,这里所说的“权利”是行为能力而非权利能力;后者强调许可行为中相对人的权利,行政机关一旦赋予相对人从事某种活动的权利就不得任意撤消。(6)
“确认说”是可以接受的,但它没有完全摆脱“解禁说”的阴影。“确认说”同样认为规定许可的法律规范包括全面禁止规范和部分解禁规范,它与“解禁说”不同的只是:后者认为部分解禁是许可行为的结果,而前者认为全面禁止和部分解禁都是许可行为的条件。从前文的论述可以看出,行政机关据以许可的法律规范应该是大部分禁止和小部分赋权的统一,而不是“普遍禁止”和“部分解禁”。这个差别是巨大的 。“部分解禁”意味着在行政主体解除禁止之前,相对人是没有权利的,因为法律是“普遍禁止”的;而“小部分赋权”则意味着法律本来就赋予了该少数人权利,只是在行政机关确认之前尚不能行使而已 。根据韩国学者的观点,“行政许可制度存在两个前提:一是一般禁止的保留,二是禁止的例外。”(7)在这里,“一般禁止”不能简单地理解为“普遍禁止”;因为一般是与例外相对的,例外的部分显然就不禁止。因此从这个意义上说韩国学者的观点等同于“大部分禁止,小部分赋权”的主张。
综上所述,作者认为对于行政许可的内涵应作如下界定:行政许可是行政机关根据相对人的申请,依据法律确认其具有某种行为能力的行为;而该法律应当包括对大部分人的禁止和对少数符合特定条件的人的赋权。公民的权利只能来自
宪法和法律的规定;同样,
宪法和法律也可以限制、禁止、剥夺公民的权利。在许可制度中,法律限制了大部分人从事该许可事项的权利,只赋予小部分人有该权利。但该小部分人并不能实际地行使该权利,因为他缺少从事该许可事项的法定条件,即不具备行为能力。而行政许可的目的正是审查、确认权利人是否具备行为能力。(8)换句话说,该小部分人的权利是受限制的,而不是被禁止的。限制与禁止不同,所谓限制,是指公民有该权利,只是不具备特定的法律条件即行为能力因而不能立即行使而已;所谓禁止,包括绝对禁止和相对禁止,“如果某事项为法律绝对禁止,则无许可而言;如果为法律相对禁止,当事人需要解除禁止的,则为行政特许。”(9)而特许与许可是不同的。