对家庭暴力案件中适用调解制度的质疑___读博西格诺的〈〈法律之门〉〉有感
金碧华
【全文】
对家庭暴力案件中适用调解制度的质疑
———读博西格诺的《法律之门》有感
（上海大学法学院2001级研究生 金碧华 201701）
内容摘要：
在我国对家庭暴力案件的处理大多要经过调解这样一道程序，并且很多时候调解是这类案件的最终的解决方式。从表面上看，调解制度的确可以称的上是我国最具特色的社会司法，但不可忽视的问题是，调解制度的并没有我们想象的那样的“全能”，它的适用也必须遵循事物的客观情况，即在有些时候调解不具有适应性，如殴妻文化背景下。
关键词：家庭暴力案件 调解制度 殴妻文化
在我国，调解制度的适用是非常广泛的。其中，对家庭暴力案件的处理大多先经过调解这一环节，（我国的调解制度是具有中国特色的“社会司法”，作为一项很有实效的制度，它对出现的问题，只要是不触及法律的都可以采取各项调解措施），然后根据案件的具体变化实施相应措施。从实际的效果看，调解制度在大多案件中是具有可行性的，也在预防、制止、反对、消除家庭暴力中发挥了很大的作用。但抛开表面的“繁荣”真正思考一下个别不寻常现象，调解制度带来的问题却是我们所不能忽视的，并且在实际的工作中要“谨慎为之”的。
笔者近日有幸拜读了博西格诺的《法律之门》（BEFORE THE LAW）一书，深有感触。的确，在我们的现实生活中确实需要调解制度的运用（这一点可以说没有多少人回反对，况且国家立法机关在修改的
婚姻法中对人民调解制度加以定型化），实际中只要是与触犯刑法律有点距离的都予以采用。但我们往往遗漏了一个重要的问题，即真的调解可以不加修饰地运用于所有的家庭暴力案件吗？我想没有一个人能绝对地回答这个问题，我也不能。因此，在这篇课程论文中我只是想把调解制度适用的“度”表示出来，以此认清家庭暴力这一社会病态的症结，真正有效地解决这些问题。
一、一种“殴妻文化”
博西格诺等人编著的《法律之门》本为美国各大学法学院通用的一本法律教科书，然该书的确可以称的上是一本微型的百科全书，其内容的广泛性、生动性和开放性使其更能反映美国社会的真实写照。在这本书中作者于《冲突的解决》一章中重点介绍了“殴妻文化”和调解在家庭暴力中的作用。他认为所谓的“殴妻文化”实际上就是指一名被殴打的妇女与她的虐待者的关系，并且表现出一种只有两人才知道的用微妙的话语和符号来实现的交流，它是被殴打妇女所体验的支配和虐待模式的一种反映和一个不可分割的部分①。此外，作者强烈反对在处理类似的家庭暴力案件中不加选择地适用调解，主张调解模式只对趋于改善的冲突起作用，而基本上不适合一种殴妻文化。“文章首先探究了殴妻文化及其动因。我们在这里特别反对断言殴妻文化全部缘于冲突这样一种理论。在第三部分，我们考量了不断扩展和膨胀的将‘家庭内部关系’案件交由强制的或自愿的调解的做法，并且描述了当配偶暴力已被确认时，调解是如何实施的。在第四部分，我们依据殴妻文化的文化背景，批判了调解的思想和实践。我们的结论是这样一种建议：当殴妻文化已经形成时，案件不适用调解。②”
由于英美法系与大陆法系国家及我国有迥然不同的学术思维风格，故文章中对殴妻文化的讨论并没有完全上升到理性思维的角度，而更多地把注意力放到了对现有机制和那些鼓吹扩大调解运用著述的批判上来。作者在文中虽然不是太多地记述殴妻文化的现状，但也没有否认对“家庭内部关系”适用调解的正当性。他承认现今美国调解解决已被贴上“家庭内部关系”的标签的问题，并且范围和数量都在增加。但是却极力反对调解的万能，反对调解解决一切家庭内部纠纷包括家庭暴力案件。他认为调解的理论和实践在作为殴妻文化的一种解决手段时具有严重的问题。同时他通过数据调查显示，证明涉足离婚程序的妇女有很高的比例会遭到殴打，包括那些处在调解期间者。许多被殴打的妇女是离婚的或分居的③。“从殴妻文化的角度看，与虐待者分居事实上可能增强暴力的可能性和严重性，因为虐待是虐待者所剩无几的支配和控制被虐待者的手段之一。④”文章中作者还以美国各州对调解的规定及实际操作过程中的调解为例，指出了当前调解制度中忽视的一些重要问题，如调解中对暴力案件的甄别（即这些家庭暴力行为本质上已成为一种“定势”，像殴妻文化一样，调解很难进入这些文化领域）。
