对于举证责任的分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任,实质分配标准是由法官根据具体案件的情况,自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础,以实质分配标准为补充。⑽而对于举证责任的分配的规定,由于对此问题在程序法与实体法上往往相交错,所以一般认为,
民事诉讼法应就举证责任分配的一般原则作出规定,而民事实体法就举证责任分配的具体情形作出规定。可目前我国在这一方面的规定实体法与程序法有重复的现象。在审判实践中,对于形式分配标准是比较容易把握的,而对于实质分配标准则较难操作。针对实质分配标准,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》中的第七条规定:在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任的承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定与日本石田教授提出的三个标准即一个是根据立法者的意旨、一个是根据证据的距离、一个是根据证据取证的难易大同小异。这些为我们具体的实践操作提供了指引方向,结合这些规定、学说和我国实际我们认为举证责任的分配的原则有以下几个方面。
⒈法定原则。有法律明文规定的,举证责任的分配首先要依从法律的规定。我国民事诉讼法明确规定了举证责任的分配的一般原则,即谁主张,谁举证。我国民法通则对几种特殊侵权案件规定了能证明自己无过错的才不承担责任,这实际上已经分配了举证责任。现在《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上更明确了几种举证责任倒置的情况,并明确了举证责任倒置的范围,即举证责任的倒置并不是所有本应有原告承担的举证责任都要倒置,而仅仅是一个方面的举证责任的倒置。如建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。这里举证责任倒置的仅仅是本应由原告对被告是否有过错承担的举证责任,而原告仍应承担物体发生倒塌、坠落、脱落与自己受害的后果有因果关系、损害后果等几个方面的举证责任。如因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这就是说在这一类案件中,举证责任倒置的仅仅是原本由原告举证的实施危险行为的人的行为与自己受害结果有一定的因果关系。而其他构成侵权责任的几个方面仍应由原告承担举证责任。
⒉平等原则。这里的平等原则表现在举证责任的分配上有两个含义。一个是当事人在诉讼中的义务是平等的,即享有多大的权利,就应承担多少义务;主张多少权利,就应负担多少举证责任。同时,应尊重当事人在责任竟合中对诉因的选择,依当事人所选择的诉因来分配当事人的举证责任。一个是平衡当事人的诉讼能力的差异。举证责任的分配要考虑当事人取证的难易程度及与证据的距离。在一方所控制的领域范围下发生的纠纷,由该方承担所控制的领域范围内的事实的举证责任,以实现当事人之间实质上的平等。如《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对劳动争议案件、医疗损害赔偿纠纷案件、缺陷产品致人损害的侵权案件等等,都规定了举证责任倒置。因为在这些案件中,用人单位、医疗单位、生产者在管理、治疗、生产活动中或具有地位上的优势,或具有技术上的专用性,使他们在他们活动的领域具有控制性,而不为他人知悉,所以,根据与证据的远近,与取证的难易,从保护弱者的角度,应由用人单位、医疗单位或者生产者负担对劳动争议的事实、医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错、存在法律规定的免责事由等方面的举证责任。