论举证责任的分配及其适用
刘剑云
【全文】
论举证责任的分配及其适用
民事证据制度是民事诉讼的主干，而举证责任的分配是民事证据制度中的一个极为重要的方面。因为导致民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况往往发生在当事人起诉之前，作为法院法官来说，要完成对案件事实的认识和了解是建立在证据所证明的客观事实的基础上的。证据是法院做出法律裁判的唯一凭据，是法院无限恢复客观事实状况的唯一途径。然而当事人是最了解案件事实的知情人，但为了达到诉讼的目的，往往隐瞒案件的全部或部分事实，要使法院法官依据法律程序收集和判断证据，以最大限度的再现客观事实，这就需要实行举证责任的分配，举证责任的分配从某种意义上说是国家对当事人意思自治的一种限制和干涉。
一、有关举证责任的几个概念。
目前对于举证责任的分配的认识众说纷纭，一种观点认为不存在举证责任的分配的问题，只是证明责任的分配和提供证据责任的问题。而提供证据责任的产生依据是来源于分配了的证明责任。提供证据责任存在转移，证明责任则一经分配就不存在转移的问题。另一种观点认为举证责任与主张责任是两个不同的概念，举证责任产生于主张责任，举证责任在一方完成以后就转移到另一方。要正确理解主张责任、举证责任、证明责任和提供证据责任这几个概念的关系，我们先要理解这几个概念。通说认为，当事人的主张是指当事人陈述有利于自己的裁判的法律效果和案件事实。当事人的主张包含了法律主张与案件事实主张。法律主张是指当事人对所要求按某个法律关系满足自己的请求其法律真实性的证明责任。事实主张则有两个含义，即一方面要承担主张责任，另一方面还要承担让法官对当事人主张的案件事实的真实性予以认定提供证据责任。并在法官不予认定时承担证明责任。主张责任实际上就包含了证明责任。所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。⑴证明责任是一种结果责任，其产生于法律的规定及法官的认定。由于案件事实毕竟是靠证据来再现的，既我们所说的法律真实，而法官只能依靠证据来认定案件事实，在法官无法认定时，这种法律后果不能由法院承担，因为根据“法官不得拒绝裁判”的司法原则，只能由一方当事人来承担法官不予认定的法律后果。举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据，加以证明的责任。⑵其含义有两种，即包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。所谓提供证据责任是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为意义上的举证责任”。⑶中国政法大学出版社。从上述对几个概念的解释中我们可以看出，举证责任的含义包含了证明责任和提供证据责任。而举证责任的前提是主张责任。即主张责任是举证责任的基础。其产生依据是《
民事诉讼法》第
六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。也就是在国际上诉讼制度普遍采用“谁主张，谁举证”的原则。现在我们分析举证责任是否存在转移的问题。要说清这个问题我们首先要对举证责任的分配和证明责任的分配作一个交代。前面我们已经知道，举证责任包含了证明责任，那么举证责任的分配实际上是包含了证明责任的分配。对于举证责任是否存在转移的问题有两种意见，多数意见认为是可以转移的。就是说在民事诉讼程序进行过程中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来负担，它是可以转换的，即举证责任既可以从原告方转移到被告方，也可以由被告方转移到原告方。⑷在司法实践中，《
最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》法释【1998】14号中的第
十一条规定：案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以推翻前一事实的证据的，对这一事实可以认定。提出足以推翻前一事实的证据的，再转由提出主张的当事人继续举证。另一种观点认为，举证责任是不能转移的，其原因在于，在民事诉讼中，举证责任是由案件的性质所决定的，当案件的性质确定之后，举证责任即被确定。故而举证责任不能转移，而转移的只是提供证据责任。⑸目前《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释【2001】33号中，对此问题的态度是采纳了后一种观点。其第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另外第七十二条、七十三条的规定也含有这个意思。然而《＜
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定＞的理解与适用》（上）中却认为举证责任可以在当事人之间转移。⑹我们基本上同意后一种观点。举证责任有两种含义，即行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是提供证据的责任，而结果意义的举证责任是证明责任。作为行为意义上的举证责任是可以转移的，其原因在于原、被告在诉讼中求胜的本能，当负有举证义务的一方举出证据的时候，作为反驳的一方当然要举出证据予以反驳。而作为结果意义的举证责任是不能转移的，其原因在于其负有举证义务，即证明责任，在案件真伪不明时应承担不利于自己的法律后果的负担。这种责任由案件的性质所决定，不会转移和改变。所以本文所说的举证责任的分配不如说是证明责任的分配，只不过考虑到证明责任的分配直接关系到由谁先承担提供证据的责任问题，因为证明责任的分配是提供证据责任的前提，有了证明责任的负担，才有当事人为完成证明责任的义务的提供证据责任的行为，故而用举证责任的分配较为全面一些。
