合同的附随义务是指根据诚实信用原则而产生的依附于合同义务的法律义务。合同的附随义务依据合同的产生、履行、结束分为先合同义务、履行中的合同附随义务、后合同义务。而消费者在消费过程中的权利是指依照法律规定及经营者的承诺所享有的能行使的权力与享受的利益。合同的附随义务与消费者的权利的关系在消费者受经营者服务过程中表现为消费者的权利和经营者的义务关系,也就是说,如果经营者在为消费者服务过程中违反了合同的附随义务,造成消费者的人身或财产损失,经营者应承担损害赔偿责任。在本案中,一审法院认为钱被抢时,整个取款过程及银行提供的服务尚未结束。原告支取的存款,还未离开被告柜台及营业厅。就是依据的合同的附随义务,即银行是一种商业服务行为,在储户去服务的过程中间,银行负有保护储户人身与财产安全的法定义务。从本案的事实上看,储户受损是在合同已经履行完毕,如要判银行赔偿即要看银行是否违反后合同义务?从银行是一种金融性质来讲,作为经营者其合同的附随义务主要有提供符合国家要求的安全环境、对储户的存款保密、给储户的需要提供必要的协助等等。本案银行的保卫措施是符合国家的规定的,营业员的行为也履行了协助义务,至于营业员应储户的要求包扎1万元的行为,及储户没有离开营业厅的情况,虽然可以认为银行提供的服务尚未结束,但不能因此认为银行违反了合同的附随义务,因为这里经营者所提供的是一个开放的场所,这是消费者明知的,故其所负的注意义务程度应相应降低,其提供安全的环境的义务仅仅为是建筑物、设施的安全,而不能含盖所有的安全。与消费者的权利是有限的一样,经营者服务的内容毕竟是有限的,其义务也是有限的,不能以经营者有限的服务而无限的扩大经营者的义务。
现在我们再分析一下前面的假设,即如果另1万元在营业员手中被抢劫走,那么该风险责任由谁负担呢?从银行方面来说,营业员应储户的要求包扎这一万元的行为不是一种非履行合同义务的无偿的帮助行为,而是履行合同附随义务中的协助义务,银行在履行义务中遭受风险,应由自己承担,故应对储户的损失承担赔偿责任。
本案一审与二审的判决截然不同的原因,并不是法律适用的不同,而是对事实的认定不同。一审认为被告违反了合同的附随义务,而二审认为被告没有违反合同的附随义务,从而产生的风险责任的负担。不能否认,合同的附随义务虽然是法定义务,但它的内涵还需要人们的进一步认识,就像注意义务一样,在不同的情况下,注意义务的内容及其表现都有所不同。如此弹性的概念是法律给予法官们的应有的发挥聪明才智的空间,在此空间内法官应该根据立法者的本意,作出合理的解释,以体现公平和正义。正如丹宁勋爵所说,“必须记住,无论一项法律什么时候被提出来考虑,人们都没有能力预见到在实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力,也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。……。他必须对法律的文字进行补充,以便给立法机构的意图以‘力量和生命’。”③
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