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法律是什么

  在此,哈特很敏锐的觉察到了命令理论中深刻而重要的缺陷。无可否认,成文法律与单个命令之间有很多相似之处。他们都表明在某种情形下,人的行为不再完全具有自主选择性,他们必须为或不为一定行为。由于命令与法律中都有这种权威性因素,所以给法律概念的正确诠释带来了障碍。奥斯丁对这一概念的处理显然过于简单了。他忽视了现代法律的多样性,回避了现代国家中法律的持续性问题和对立法权力的限制,将法律体系简单的想象为一个类似强盗抢劫的场景。很显然,法律不是强盗的命令,法律秩序也不可能简单地处理为一种强迫。
  三、 法律是第一性规则和第二性规则的结合
  哈特在批判奥斯丁命令学说的基础上进一步提出了自己对“法律”的界定。他主张建立以规则为核心的法的定义。在他眼中,法无非是一种社会规则,是第一性规则和第二性规则(或说主要规则和次要规则)的结合。前者设定义务而后者授予权力。这一学说是哈特思想的核心。
  哈特从“规则”的角度来回答开篇提出的“什么是法律”这一问题,为我们提供了一个对法律的特有结构的改进了的分析,为浩如烟海的法律规则提供了一个较为清晰的分类标准。但,哈特对授权性规则和义务性规则的划分以及相互关系、对义务性规则的内部划分和作用地位的分析,从广义上看,都只是法律形式上的问题,并未揭示法律的本质问题。
  即使仅从法律形式上分析哈特的规则学说,这样的一个法律界定也是有可探讨之处的。法律(即使按实证主义的看法,仅包括实在法)难道仅仅是规则的集合吗?无论是在原始法还是在现代法中,规则的主导地位从来不为人怀疑。但是,除了对确定的具体的事实状态赋予确定的具体的法的后果的规则之外,还有一些比规则具有更大涵盖面、却缺少十分的确定性的法律原则。尤其在疑难案件中,原则比规则发挥的作用反而更大。原则和规则所提供的指导在性质上是不同的。对于一个规则而言,只在“全部或没有”的形式下使用,而原则的确定性差,反而具有适用上的伸缩性,有很大的可权衡的余地。如果规则之间 发生冲突则必有一个是无效的,而当两个原则或更多的原则发生冲突时,或许这几个原则都是必须加以考虑的,而不存在哪一个不应加以适用而仅仅适用另外一些的情况。
  哈特的规则模式强调了法的逻辑性和确定性,但是他把法看成一个封闭的体系,这种理解过于单纯,容易走上法律条文主义和自由裁量两种极端。规则模式把规则理解为法律的全部,那么当一个案件并无法律规则或相应规则模糊不清时,法律就可以行使自由裁量全,而没有原则指导的自由裁量会严重的损害民主政治和法治。


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