《海诉法》是民事诉讼的特别法律。海事强制令制度是一种避免损害的积极防范性的民事强制措施,它是当事人的一项诉讼权利,类型区分上主要有诉前海事强制令和诉中海事强制令两种。海事强制令目的是为了纠正妨碍海事诉讼的行为,保证海事司法救济的及时性和有效性,彰显司法救济的权威性。
二、海事强制令的理论与域外司法的借鉴
海事强制令就其性质而言应属海事行为保全。它的立法是对有关国家海事立法先进经验进行了借鉴,但毫无疑问具有中国特色。海事强制令属海事请求保全的范畴,保全属程序制度的范畴;在凸现自身特色的同时,海事强制令当然受保全程序制度的制约;但海事强制令不同于财产保全、玛瑞瓦禁令和先予执行等强制措施。
海事强制令的保全和执行标的是行为。行为的可保全性与可强制执行性的基础是行为请求权。行为请求权属债权请求权的一种,它亦可基于物权的转化,它是指请求他人为或者不为一定行为的权利。行为请求权发生的原因有合同如运输合同下的强制装货和法律上的规定如提单运输下经托运人请求承运人应当签发提单。行为请求权在类型上可分作为和不作为请求权两种。作为的行为请求权是积极行为请求权,包括了可替代的行为请求权如由船代代理签发承运人提单和不可替代的行为请求权如船员劳务合同的对船员的劳务行为的请求权等。不作为的行为请求权为消极的,它包括了容忍和禁止行为的请求权如船代合同终止后船代不得再行签发该承运人抬头的提单等。不论作为还是不作为的行为请求权都可以进行保全和执行,海事强制令立法的法理基础正是行为的可保全性和可执行性。不过海事强制令的执行方法上有其显著的特质。民事行为可以是判决、调解、先予执行和执行等的标的和内容,应该说海事强制令之行为保全的可能性与可执行性是不成问题的。海事强制令之行为保全的目的性与财产保全的目的性并不相同。因此,海事强制令的必要性亦为显而易见。
海事强制令是针对正在进行的不法侵害,是一种可避免侵害的事前和事中的预防措施,是积极主动的。比较和研究西方国家的一些保全制度是必要的,这有益于构建和完善我国民诉法的行为保全制度,实现我国民事诉讼现代化。
大陆法系国家的“假处分”、“假扣押”、“假执行”等是保全的措施之一,它们就包含了与海事强制令之行为保全性质相似的内容。“假处分”等制度在现行的中国
民事诉讼法中并无相应的规定 。德国的诉讼保全中有所谓“假处分” ,它是一种临时性命令,“假处分”的内容可以是要求一方当事人为某种行为或禁止某种行为,尤其禁止出售、抵押某项财产如船舶等。1806年的法国《民事诉讼法典》 (1975年修订)在十五编第三章规定了“假执行”。瑞典的《诉讼程序法典》第15章规定了法院可以发布禁令 ,禁令的对象是自然人,该禁令可以要求被申请人作为或不作为;诉前申请禁令的,申请人必须在一个月之内申请仲裁或提起诉讼,否则禁令即失效;对方当事人提供担保的,禁令也失效。日本的《民事保全法》(1989年12月20日颁布)亦规定了“假扣押命令”和“假处分命令” 。我国澳门地区的《澳门民事诉讼法典》第351-355条亦规定了“假扣押” 。中国台湾地区沿袭了大陆法系国家的传统,也把“假处分”作为一种保全形式加以规定,它适用的情形之一就是对行为的保全。大陆法系国家的保全制度中均含有行为保全的内容,而比较我国的《
民事诉讼法》,从“诉讼保全”到“财产保全”的立法措辞中亦未就行为保全进行立法规定。
海事强制令在英美法系国家亦有类似的立法规定和判例,它在英美法系国家体现为禁令制度。禁令是英美国家法院的一种命令,是当事人所寻求的一种针对行为的禁止性救济方式。英国的禁令有中间禁令(Interlocutory Injunction)、最后禁令、Anti-suit 命令等多种形式。审判过程中的“中间禁令”,它不仅针对当事人的财产和证据,还可以针对当事人的行为。
我国《海诉法》中的海事强制令与英国的“中间禁令”制度极其相似。中间禁令是指法官依当事人的申请或依职权采取的保证执行判决或裁定的临时性措施或中间程序。如安东·皮勒命令(Anton Piller Order/Relief) [在英国《1999民事诉讼规则》后正式名称改为“搜查令” (Search Order)]也是一种“中间禁令”,属证据保全的性质,它是上诉院在Anton Piller KG v. Manufactories Process Limited[1976] Ch 55案 中批准的救济形式,并赋予其名。中间禁令本来目的是为了保护原告在最后审理胜诉,但在金钱上的损失并不足为救济的情形,它属衡平救济手段,不应对被申请人不公平。原告在受到中间禁令保障后应尽快去推进诉讼,以求缩短被申请人的自由受中间禁令限制的期间。中间禁令在英国由高等法院、郡法院受理。在中国香港地区由最高法院原讼法庭和上诉法庭受理,特殊情况下由地方法院受理。作为“中间禁令”之一的玛瑞瓦禁令(Mareva Injunction),它在英国《1999民事诉讼规则》后正式名称改为“冻结禁令”(Freezing Injunction),一般认为属财产保全的性质,也有观点认为亦包含行为保全的内容。澳大利亚亦有玛瑞瓦禁令和安东·皮勒命令的中间禁令 。