中国海事强制令制度创新与完善的法律研究
郑田卫
【全文】
中国海事强制令制度
创新与完善的法律研究
上海海事法院 郑田卫
[摘要]海事强制令是针对正在进行的不法侵害或违约而采取的一种积极主动的可避免侵害的诉前和诉中的预防措施。海事强制令是《
中华人民共和国海事诉讼特别程序法》所独有的海事保全制度，它对我国民事诉讼法的保全制度来说亦是一个突破、创新和完善。海事强制令不同于财产保全和先予执行等强制措施。本文论及了世界其他国家、地区的行为保全和禁令制度之规定与判解对我国《海诉法》操作性方面的借鉴，通过对我国海事强制令的实证研究剖析了海事强制令制度的缺憾，对海事强制令制度司法程序的完善阐述了拙见。
海事强制令作为一种制度的借鉴和引进，具有明显的“本土特色”；海事强制令在保障海事诉讼程序推进的同时亦存在制度设计上的不足，亟待予以关注和修正，厘定其适用界限，缩小和解决法律规定的“应然”和“实然”的差距，以防止法律适用的迥异而导致该制度司法功能的残缺和超越，导致法律割据状态；在海事司法过程中我们必须警惕海事强制令的运用失当的消极影响。海事强制令的实施是WTO后的中国海事法律准备之一，它对于加强中国海事司法权威和司法入世具有重要而深远的意义。
我国理应适应入世要求，针对我国《民诉法》的规定不足，在民诉法中引入已在《海诉法》中规定的强制令制度，弥补我国《民诉法》保全制度的缺陷。
[关键词]海事强制令；法律研究
中国海事强制令制度创新与完善的法律研究
一、海事强制令的法律规制
2000年7月1日实施的《
中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）第四章对海事强制令作了立法规定，它是我国海事保全制度的新发展。海事强制令是针对正在进行的不法侵害或违约而采取的一种积极主动的可避免侵害的诉前和诉中的预防措施。海事强制令的保全对象为行为，属特别民事诉讼保全措施之一，它突破了我国民事诉讼法的保全对象仅限于财产和证据的范围限制。从《海诉法》的立法体例上看，海事强制令与海事请求保全、海事证据保全并列，形成行为、财产、证据三种海事保全制度。海事强制令为《海诉法》的保全制度所独有，它对我国民事诉讼法的保全制度来说亦是一个突破、创新和完善。
财产保全不能覆盖保全的全部形态 。我国《民诉法》仅规定财产与证据保全程序，但海事审判亦出现如强制放货、申请签发提单、船舶所有人要求租船人还船等请求无法通过适用现行《民诉法》的财产保全程序得以解决，因为只有财产给付之诉才能采取保全措施，行为强制本身显然不具有财产给付的内容和性质。实际上在《海诉法》实施之前，各个海事法院为解决这种无法可依的困境，已将强制放货等案件比照财产保全来操作，行为保全已在海事审判实践中萌芽和发展，亟待通过立法途径加以确定。为维护正常的海事经济秩序和法律关系，维护海事诉讼当事人的合法权益，我国《海诉法》借鉴一些国家海事立法的合理内容，设立了类似行为保全性质的海事强制令制度。
《海诉法》第四章第51至61条关于“海事强制令”的规定共11条。海事强制令的具体司法程序为：（1）管辖。申请人诉前申请海事强制令的，应当向海事纠纷发生地的海事法院提出。必须注意的是，如英国的玛瑞瓦禁令的执行不影响管辖权，而我国《海诉法》第61条规定海事强制令可影响管辖权的确定。（2）申请和担保。海事强制令必须由当事人申请，海事法院不能依职权作出。海事法院对海事请求人申请海事强制令是否提供担保有裁量权。（3）审查和裁定。海事强制令可在诉讼中提起，也可在诉讼前向海事法院申请。经审查，不论诉前和诉讼中，对准予或不准予申请都必须在四十八小时内作出裁定。这比《民诉法》对财产保全的要求更为严格。《民诉法》对诉前财产保全和诉讼财产保全中情况紧急的，才要求在四十八小时内作出裁定，而且对不予准许的情况，《民诉法》没有在四十八小时内作出裁定的要求。（4）复议和异议。对裁定不服的，可以在收到裁定书之日起五日内向海事法院提出复议申请。复议期间裁定不停止执行。海事法院在收到复议申请之日起五日内作出复议决定。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定变更或者撤销原裁定。《海诉法》也赋予利害关系人对海事强制令的异议权，但对利害关系人提出异议的期限未予规定。（5）执行。对拒不履行裁定内容的，海事法院可以采取相应的民事强制措施，给予罚款或拘留等。考虑到被申请人不执行海事强制令可能给申请人造成严重后果，《海诉法》在妨碍诉讼的强制措施上对罚款的标准予以提高，对个人的罚款金额规定为一千元以上三万元以下。对单位的罚款金额规定为三万元以上十万元以下。（6）《海诉法》第60、61条还就强制令申请错误的处理和转入诉讼作了立法规定。但在实际操作中海事强制令的申请错误的举证与损失举证较为困难。
