也谈国际损害责任-法搜-中国法律信息搜索网

　　在明确国际损害责任的性质之前，必须对责任产生的原因——国际法不加禁止行为有一个正确的把握。在这里，必须明白两点：其一，国际法不加禁止行为不等同于合法行为。国际法不加禁止的行为从范围上来说既包括国际法明确肯定的行为，其合法性不言而喻，也包括法律未规定的行为，它的合法性就值得探讨。[6]庞德曾说过：“法律对其没有明白加以谴责的东西并不一定表示赞同。”[7]也就是说，法律未规定的行为也有存在着非法的可能性。这里因为：第一，国际社会没有一个创制国际法的统一的立法机关，在许多领域的立法质量不高甚至出现立法漏洞，以致很多本应该加以禁止的行为没有被禁止和否认。象这些行为即使没有被明确禁止，也应该是非法的。第二，由于人们认识的局限性，对某些行为的性质在现阶段不能作出准确的法律判断，故而法律没有作出规定。“如果将这种因难以定性而未加规定的行为绝对等同于合法行为，无疑是欠妥的。一般来说，此类活动如果对他国造成了损害应定性为非法行为。”[8]另外，如果将国际法不加禁止行为定性为合法行为，只能确立违反现存法律情况下的责任，而不能说明在无法可依的情况下的责任。况且现存的法律原则和规则又是迅速变化的，可能这一行为现在是合法的，而将来是不合法的。最后，国际法委员会称损害责任为“国际法不加禁止行为引起损害性后果的国际责任”，摒弃了“合法行为的责任”的说法，是关于这一点的权威证明。综合上述，国际法不加禁止的行为并不等同于合法行为。进一步讲，国家在从事此种行为时，如果造成了跨国性损害后果，行为本身就含有“违法”的成分，而不可能是合法行为责任，只是这种行为的“违法”性没有不当行为责任那么直接、明显。追究责任时的直接焦点未针对“违法”而针对在“损害结果”方面。[9]
　　其二，国际法不加禁止行为不等同于危险行为。《国际法未加禁止之行为引起有害后果之国际责任条款草案》(下面称《条款草案》)第一章第一条指出：“本条款适用于：a，国际法未加禁止的、含有通过其物质后果而引起重大跨界损害的风险的活动；b，国际法未加禁止的、不含有（a）所指之风险、但仍引起该损害的其他活动。”可见，国际法不加禁止行为不一定含有危险因素。另外，把它定性为危险行为，不仅会使损害责任的适用范围过于狭窄，而且只能指出损害责任产生的一个原因，并不能说明责任的性质和产生的全部原因。
　　那么，国际损害责任的性质究竟是什么呢？在国际法理论界有两种相反的主张：一种观点可称为“违反国际义务论”，即损害责任作为国际责任的一种，源于行为违反义务。损害责任深层根源于行为的违反义务性，如果将其划分出来作为另一类国际问题加以考虑，这种划分本身是“概念上的错误”。[11]另一种观点可称为“合法行为责任论”，即认为责任的产生只取决于域外损害事实的发生而不取决于行为的不法性。针对这两种观点，笔者主张应从本质上——法律责任的内涵上加以考察。“法律责任是法律规定的，义务之不履行所处之必为状态”[12]，国际损害责任作为法律责任的一种，是国际义务不履行所处之必为状态，也就是说，国际损害责任是违反国际义务而引起的。因此，笔者更倾向于第一种观点，主张国际损害责任属于国际法律责任的范畴，是国际法律责任的有机组成部分。它与传统的国际责任——不当行为的责任相辅相成，共同构成国际法律责任的完整内容。