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公有、主权及权利承包

  主权是僭越法律的。从来对主权的论述,不管是格老秀斯,还是卢梭,都强调主权不受法律的约束。因此,从法律的角度看,主权是莫须有的。关于主权莫须有的性质,史直南在其《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》([公法评论]2001/12/21)一书中有很好的论述。“我看不如干脆把主权定义为:程序外的权力。这样我们就可以很好地看清主权无中生有的性质,因为处在程序外的应该是自由,把自由变为权力,如果不凭借暴力,又不进入程序内,只能是无中生有了。”(P65)史如此定义主权,与他对自由、权力甚至法治的定义有关。笔者掐头断尾引用一段,无碍于说明主权的无中生有。
  但主权在法律上的莫须有不意味着主权在实际中不存在。主权凭什么存在?按史的定义,主权只能凭借暴力存在了。史的分析有所不足,因为暴力仅是基础,建立在暴力之上的一整套政治艺术才是主权的护身符。主权在一国国内的行使——对内权——是如此,在国际上的行使——对外权——更是如此。老美把九一一事件升级为战争,无疑是因为他感到自己的主权受到了侵犯(他肯定是对的,恐怖分子要打击的正是他的主权);老美不得不以战争的方式进行反击,同样是因为阿富汗的主权限制了老美的刑事司法权限。在此关于主权的交流,彻头彻尾地是一套完美的暴力政治艺术。
  那么主权是怎么作用于“公有”,以致“公有”改变其法律性质的呢?现举例说明。
  土地是什么时候归国家所有的?曾有香港学者对此进行追问,答案不得了之。城市土地属国家所有现在有征地这道手续,但大部分城市土地都是从国民政府(民国)那里继承而来的。不过,国民政府所管辖的城市土地很少属于政府,大部分都属于私人,因此,在政府继承上,一个政府又怎么能够继承私人的土地?
  更加蹊跷的是,共和国建国初期,搞过土地改革,土地是分到农民手中了的,应该说土地的产权非常明确。后来,搞合作社和人民公社,农民自愿或被迫入股,土地的产权仍然可以说是明确的。届改革开放,合作社和人民公社被取消,土地理当退还给农民,但农民不得不从这种已经被取消的组织中承包属于自己的土地,岂不怪哉!
  当然,集体仍然是存在的,比如一个“村”。但集体是什么?在法律上,集体是一种组织,应经民众自由结社而成。当年搞合作社和人民公社,本是对这种自由结社权的侵犯,现取消这两种组织,但土地并不相应地退还给农民,仍然属于“集体”,因此,“集体”在此只能是特定土地上的一群人的强制聚合。为什么是强制?农民似乎可以退出集体远走他乡(比如打工),但那一定意味失去本该属于自己的土地(更不提户口制度的约束了)。而在传统意义上,集体是特定土地上的一群人的自然聚合,一个村叫做自然村,不是没有道理的。现在把“自然”变为“强制”,除了建立在暴力基础上的政治艺术之外,还能有其他?
  因此,农村集体(村)在我国,既不是一种法律组织,也不是一种自然组织,纯粹就是一种政治组织。它在代替国家行使对农村土地的所有权,因此是主权在农村的“基层干部”(见史直南书,P104)。土地归国家或集体所有,完全就是出于主权对于法律的霸道语言。


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