保证期间性质研究
啸祥
【全文】
保证期间性质研究
——从对保证合同的性质的研究开始
保证期间，是由保证合同的当事人约定或法律推定的，保证人承担保证责任的有效存续期间。关于保证期间的性质，在理论上有不同观点：一为诉讼失效期间说；一为除斥期间说；一为独立责任期间说。保证期间条款为保证合同条款之一（即使没有保证期间的条款，法律也推定当事人将保证期间约定为6个月；有人认为此为法定保证期间，本文认为该说法不确切），所以欲研究保证期间之性质，首先要搞清楚保证合同的性质。
让我们先来看一下保证合同的订立、生效、消灭的过成：保证合同成立（债权人、第三人合意订立保证合同） —＞保证合同生效（主债务届期未履行、主债强制执行无果，保证合同在债权人和保证人之间发生效力，保证之债成立） —＞保证合同消灭（保证人代为履行或赔偿、或者在约定的保证期间内，债权人未行使保证债权）
由此我们可以看出，债权人和第三人之间订立保证合同这一法律行为的效力发生或消灭完全由当事人共同选定的条件——主债务届期是否履行、主债强制执行是否无果——而决定的；当主债务届期未履行、（于一般保证中）强制执行无果时，保证合同在债权人和保证人之间发生保证之债的效力。民法理论认为，条件就是当事人自己选定将来决定法律行为效力发生或消灭的不确定的客观事实。而决定民事法律行为所产生的民事权利和民事义务发生的客观事实被成为停止条件。由此可推出，主债务届期未履行、（于一般保证中）强制执行无果这一将来发生的客观事实就是决定保证合同效力发生的停止条件；也就是说，保证合同是附停止条件的民事法律行为。
另外，保证合同作为附停止条件的民事法律行为还有一个明显的特殊性，即保证合同中的权利、义务仅在合同约定的保证期间内存续。因此，保证期间的经过有使得保证之债消灭的效力，即在保证期间内，债权人未行使保证债权，保证人的不再承担保证责任，债权人的实体权利（保证债权）消灭。
下面我们来讨论一下保证期间的计算问题。保证期间，也就是保证合同效力的存续期间，也就是保证人应承担保证债务，债权人享有保证债权的存续期间。因此，保证期间的存在与保证合同效力的存在的时间应该是同步的，保证合同效力存续之期间必定是在保证期间之中；也就是说，保证期间必定是从保证合同发生效力那一刻算起。而保证合同是在它所附的停止条件成就之时刻发生效力的，也就是在主债务履行期届满、（于一般保证中）主债务强制执行无过之时刻。所以，保证期间的起算点便是主债务履行期届满、（于一般保证中）主债务强制执行无过之时刻。详而言之，于一般保证中，当主债务强制执行无果时，保证期间开始计算；于连带保证中，当主债务履行期届满时，保证期间开始计算。但在连带保证中，若主债务人符合《
合同法》第
108条预期违约的规定，则债权人能否在确定主债务人预期违约之后、主债务履行期届满之前，直接向保证人请求承担保证责任呢？因保证与预期违约在保障当事人利益和维护交易安全在立法和法律设计上的目的都是一致的，于此预期违约之情形应该允许债权人直接要求保证人提前承担保证责任（参见陈成建所著之《保证期间起算标准质疑》一文）。此时，保证期间于确定主债务人预期违约之时起算。
