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上古兵刑同源，皋陶氏制刑，目的是“御暴以威”，防止“蛮夷猾夏”，矛头直指被征服的部落。而对于氏族内部，刑是不适用的。氏族演变为国家，两大对立阶级划分出来后，刑作为统治工具矛头仍指向庶人奴隶，不能轻易用于统治阶级——士大夫阶层及其上。除非是由于受刑的士大夫侵害了统治阶级的整体利益或忤逆君父。总之，在从君主到庶人奴隶的权力金字塔结构中，上层侵犯下层无须受刑，下层侵犯上层就要严刑以待。士大夫及以上贵族仅处于塔尖的一小部分，而且他们之间的利益冲突很小。而广大庶人奴隶倍受士大夫阶层的剥削，利益矛盾针锋相对，所以刑的适用对象基本上是庶人阶层以下。“刑不上大夫”既是原则又是不争的事实，而事实存在久了，也就成为法律维护的权利。这一点无需争辩而自明。同时参照外国法制发展的历史，亦会发现相似于“刑不上大夫”的制度。所以我们也可以肯定“刑不上大夫”确是先秦的古法了。
但是，“礼不下庶人，刑不上大夫”思想与制度不简单地是从古而传于后世那么单纯，否则也没有人会对其有争议。“礼不下庶人，刑不上大夫”制度经历的是一个变化传承的过程，这也是中国文字特殊性与文化特殊性的产物。这也是本文论述的重点与中心。
三“礼不下庶人，刑不上大夫”思想与制度的根源与沿革
在追溯“礼不下庶人，刑不上大夫”思想源头之前，必须明确“源头”的涵义。水之源，河之头，江渠之所始为源头。但是一条江河并不是只有一个源头，可以同时拥有两三个。同理，在不同时期也可以有不同的源头。只要河道不改，其水流虽更新，我们仍会以旧称来称之。一种思想 一项制度的根源也并非只可以有一个，更可以由于历史变迁，由于新的社会关系出现而发生改变甚至质变。中国文字的灵活，可以兼容并包，同一个名称所容纳的并不一定就是相同的东西。在“礼不下庶人，刑不上大夫”制度的发展中，其源头曾剧变化过。先秦一源头，汉初又一源头，两源前后充实着“礼不下庶人，刑不上大夫”思想的河道，使之流至封建社会的最后一日始干涸，旧痕今日亦可见。第二个源头之水注入“礼不下庶人，刑不上大夫”思想的河道时，先秦第一个源头所出之水还残留于河道之中，混合的思想使“礼不下庶人，刑不上大夫”制度显得模糊。有人质疑是否“礼不下庶人，刑不上大夫”制度只源于第二个源头，并非先秦古法，只是汉代书生们的政治要求。这是关键所在。笔者认为部分人看到第一个源头，部分人看到第二个源头，但是他们没有承认两个源头的前后承接，一味苦恼地纠缠在争论哪一个是第一性的本源的旋涡之中了。
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