二、陪审员行使审判权的资格取得不尽合法
从行使审判权的资格取得来看。审判权是国家赋予人民法院进行审判活动的一种权力，国家审判权是国家权力不可分割的组成部分，人民法院是独立行使审判权的审判机关。代表人民法院行使审判权的审判人员必须具备一定的条件、经过法定的程序由其同级人大常委会任命，才能取得资格，依法行使审判权。2001年修正的《
法官法》第
九条规定了法官必须具备的条件，第
十一条规定了法官职务的任免，依照
宪法和法律规定的任免权限和程序办理。第十二条还规定初任法官的采用，除了具备法官的条件， 还必须通过国家统一司法考试取得资格。由此可见， 法律对行使国家审判权的资格取得， 要求是十分严格的。然而， 在
人民法院组织法和三大诉讼法中均规定“人民陪审员在履行职务时，与审判员有同等的权利”，这是人民陪审员行使审判权的法律依据。既然
人民法院组织法和三大诉讼法均规定人民陪审员执行职务期间与法院审判人员行使同等的裁判权利，那么人民陪审员要行使审判权，也必须具备合法资格，而现实中人民陪审员的行使审判权资格取得却不尽合法。
人民法院组织法第
三十八条规定：有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。对人民陪审员的如何产生，1961年8月3日
最高人民法院关于认真贯彻执行人民陪审员制度的复函规定为“人民陪审员应当依法选举产生。根据工作需要，也可以临时邀请符合条件的人参加陪审”。1991年6月6日
最高人民法院关于审理第一审专利案件聘请专家担任陪审员的复函规定为“人民法院在审理第一审专利案件时，可以根据该案件所涉及的技术领域，聘请有关技术专家担任陪审员”。实践操作中的人民陪审员的产生方法，有的是经过人大“选举”确认，有的是单位推荐，有的则是由人民法院直接聘选任命，陪审员的产生方式十分混乱。根据上述法官资格取得的条件和程序规定，行使审判权的的资格取得应由人大任命，人民法院是无权任命人民陪审员的，由人民法院直接任命人民陪审员，违背了
宪法和法律的原则性规定，因此， 实际上人民陪审员行使审判权的资格取得于法无据，显然其参与案件审判活动也是不合法的。这样的“陪审员”又岂能继续存留。
