双重的身份与矛盾的义务——保持律师在公司代理中的独立性
马更新
【全文】
摘要：代理公司这样一个非自然人实体对于律师，尤其是内部律师来讲已经是一件复杂的事情了，允许公司律师同时兼任公司的董事会使这种代理变得更为复杂。虽然双重身份对委托公司和律师均有益处，但是两种角色的混淆对公司和律师带来的风险会更大。试图同时满足两种角色必然会使律师冒着失去职业独立性的风险，这种风险可能使其无法很好地完成每一角色。如果希望保持独立性，就必须明确区分开两种角色。本文建议对双重身份予以适当限制，以保持律师的独立性，从而使其能更有效地服务于委托公司。
关键词：双重身份 独立性 法律建议
随着社会经济的不断发展，国内及国际间贸易的日趋频繁，经济关系日渐复杂。具备一定规模的公司，由于业务多元化，其面临的法律风险也必然加大，公司的重大战略决策必须咨询法律专家的建议。而律师作为熟稔法律的专业技术人员，其丰富的实践经验，能为公司重大决策进行正确的法律风险评估。因此，公司和它的非律师董事们热衷于邀请律师加盟董事会，成为董事会的一员，以便能及时利用专业知识对公司战略、运作等重大问题做出独立的判断，修正公司计划及降低董事会决策的法律风险。
许多律师也喜欢被邀请，因为在董事会服务会自然而然地加强他们及其所在的律师事务所与他们的公司委托人间的关系。身兼二职似乎可以促使律师尽力为公司服务，形成律师（因为亦是董事）与公司一荣俱荣、一损俱损的利益制约关系，并以董事身份作为律师违背义务承担责任的担保。但是，律师的职业使命是维护当事人的合法权益，维护社会公平与正义。如果律师已担任公司的法律顾问，就与公司形成了某种交易，而这种交易关系必然使律师作为法律顾问与作为董事二者在利益上产生冲突。如有些决定可能是不利于部分股东或公司，却对对聘请自己有决定权的股东（一般是大股东）、董事或其他经营管理人员有利，如存在此种重要利害关系则可能会影响担任董事的律师做出判断或表决的独立性。因为人是有感情的，只有置身于利益冲突之外，才有发表独立见解的自由。
双重身份问题在西方律师业也一直是困扰律师执业的一个棘手问题，被认为是律师职业责任中最具普遍性的问题之一。因此许多国家的律师执业行为规范对此都做出了具体规定 。从律师职业责任的角度和董事公司治理的角度来讲，双重服务引起了人们对双重身份独立性的关注。对于二者来说，独立性的价值是很明显的：公司的董事会作为公司的最高权威机构必须具有独立性以便有效地履行它的治理义务；而公司律师同样必须保持独立性以使他不仅能提供不偏不倚、客观公正的建议，而且能够有效地担任公众理想的法律执行者。当律师充任公司法律顾问和董事的双重身份时，律师与委托公司间的距离靠近了。此时，兼任董事的律师的独立性必须予以特别注意。
律师作为中介机构的执业人员，具有相对于其他董事的立场的客观性和独立性，所以非董事律师在董事会中能起到真正的监督作用，避免在行使表决权时从自己的个人利益或者某部分董事、股东的利益出发，从而能更客观地行使表决权，更公平地对待全体股东及公司的利益，进而达到公司价值最大化之根本目标。如果想要保持律师的独立性，就必须在律师作为法律顾问的角色与董事作为决议人的角色之间划分出尽可能清晰的界限，这是对律师职业责任方面的要求。
一、公司中律师与委托方关系的复杂性
公司的律师代表公司这一委托方的最佳利益，这是一项复杂的任务，因为存在某些在代表非自然人委托方时与生俱来的不确定性。个人委托方可以声称他们能够自主并让律师知道他们的愿望，公司委托方却只能通过它们的代理人来完成同样的事情。因此，公司的律师必须直接与不是委托方但却是委托方的代理人的人员打交道。公司律师、委托方、委托方的代理人（或者管理人员）之间的三角关系加大了公司代理关系中的复杂性。
公司律师对公司负有职业忠诚的义务，但是对管理人员却没有这样的义务，虽然管理人员有权选择、保留、监督律师，决定律师的薪酬及解雇律师。但公司经理在一般的法律事务上大多是公司委托方的有效化身，律师往往与他保持着一种事实上的亲密的工作关系。为了使代理有效，律师和经理必须能够保持一种同律师和个人委托方之间的关系相似的机密与亲密。一位事实上的密友，在法律上却要求被当作完全的陌生人，这似乎有些不可思议。
对于个人来讲，随着时间的推移公司律师与公司的管理人员发展了亲密的友谊，这会使他有一种对这些人尽了个人忠诚义务的感觉。经理作为长期的商业伙伴过去一直信任这位律师，这或许会使他认为律师既代表公司又代表他本人。如果在危机时刻律师表现出他仅代表公司的利益，这可能会使经理感到律师背叛了他。例如，当律师从执行总裁那里秘密得知执行总裁及其他管理层人员卷入了损害公司利益的不道德行为时，他可能会陷入两难选择。因为律师的职业道德要求他只保护公司的利益。如果律师和管理人员在过去的时间里已经建立了亲密的工作和个人关系，这样做可能会特别困难。而且，如果管理人员拒绝律师的避免不道德行为发生的建议，律师可能需要向公司的最高权威机构——董事会揭露该不道德行为以防管理人员继续从事该行为。如果律师要对公司的利益保持忠诚，这种极端措施是必要的。因此，在委托方的利益与它的代理人的利益不一致时，律师、委托方及委托方的代理人之间的三角关系给律师造成了巨大的压力。
