颠鸾倒凤的论证？
亚北
【关键词】法理 医疗侵权 举证责任
【全文】
颠鸾倒凤的论证？
亚北
一、公正会妨碍科技的发展？
王怡的《医疗侵权：颠鸾倒凤的举证责任》（北大法律信息网），分析基本上是中肯的，也有调查为基础。王怡肯定了《
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的两点好处：⑴有利于改变医疗侵权诉讼中原被告“信息不对称”的状态，⑵有利于防止现存的医疗事故鉴定的不公正。即举证责任的倒置更有利于公正。王怡同时也分析了其中的不足：⑴举证责任的倒置有可能让医生谨小慎微，不利于医疗技术的发展，⑵医疗技术不发展及医生过分的自保，最终导致的是医患“两败俱伤”。
给人的感觉是：公正会妨碍科技的发展。的确，不公是可以促进科技的发展的，比如前苏联为发展重工业以牺牲农业及农民为代价。但这种道理未必适用于医疗科技。把问题推向极端，假定所有的病人都自愿成为医生大胆实验的对象，一个可能的后果是，病人会被更快地医好或医死。如此，病人会被消除得更快，医疗科技最终将因缺乏实验对象而不能长足发展。
这种假定的情况在现实中不可能，系因医疗的目的不在于发展科技，而在于拯救病人，发展科技仅是一种手段。否则，中医（谈不上科技）实无存在的理由。法律的目的也不在于发展科技（那是政策的事），甚至不在于拯救病人，而是要维护那么抽象得不可琢磨的“公正”。
这样说，并非要让抽象的公正凌驾于实际的公正。事实上和王怡比较起来，我还是比较乐观的：那些让我们拍手叫好的法律在现实中从未带来我们期待的结果，那些让人诟病的法律也从未严重到我们想象的地步，最高院关于医疗侵权诉讼举证责任倒置的规定，不论好坏，也很可能是如此。（更深的悲观？）因此，我以为，留待实践的东西还是让实践自身说话的好，作为法学者，最好多做一点法理分析，而不是去预言或感叹。
当然，这并不是要回到法条主义。法理一词在中国实在是用得太狭隘了。法理学现在有换牌的趋势，变成法哲学。这当然没什么不好。不过，让我感到纳闷的是：法理学系普通法系学者常用的词，法哲学系欧陆大陆法系学者常用的词（黄文艺：《法哲学解释》，《法学研究》2000年第5期），让法理学换牌的学者更多地出生于普通法系，岂不邪乎？或许我们以前的法理只是法律的附属，不能指导法律，而哲学似乎没有这个缺陷。
