因为证明一个行为有过错,往往比证明这个行为无过错更加具有操作性和明确的限定条件。所以举证责任倒置并不等于一种简单的转移。如果说有过错才有责任的“过错归责”原本是一百公斤的一块石头,当它倒置给对方变成不能证明无过错就假定为有过错的“过错推定”时,就变成二百公斤了。
医院尽量避开诉讼风险的途径有两种,一是凡事征求患者的同意,确保并尊重当事人的知情权和选择权。但这事实上不可能完全做到。比如在急诊过程中,医生本应当具有一种全权处理的临机决断权。不可能也不应该事事征求患者的意见。患者在医疗过程中除了在重大关口(比如是否手术)有自己的判断,在其他事项上原本就完全依赖于医生的专业判断。这是来医院的目的。医生本应该以自己的专业能力替患者作出最佳的判断。凡事都让患者来决策,医生也就不成其为医生了。
第二种途径就是尽可能的标准化。将医疗的人道关怀变成一个如同法律般冷冰冰的原则,“程序合法实体就合法,程序不合法实体就不合法”。不按照程序治疗,治好了也是不合法的,如果患者不完全满意,告你有过错也可能要打赢。按照标准程序治疗,则患者死亡患者家属也无话可说。
这两种方法的弊端都是显而易见的。
我愿意:举证责任的再次转移?
2002年3月,在成都。一位双性人来到一家医院,要求做女性性别矫正手术。鉴于前不久才有一起医疗官司,一位十几前年做过女性性别矫正手术的患者因在多年后出现男性性征,而将医院告上法庭。医院出于此种担心拒绝了这位患者的请求。经过协商,患者提出采取公证手段,双方在公证处对手术协议进行了公证。公证书中写明手术可能失败会出现的情况,这位患者表示在手术后出现一切不良变化,将自行承担风险,不会追究医院的责任。医院拿到这份公证书后,放心的同意了手术的要求。
然而这份公证书的效力是值得怀疑的。如果医院在手术过程中出现过错,因此导致患者的伤害,这份公证书能够使医院免去证明自己无过错的举证责任吗?这份公证书能够带来患者放弃诉权的法律后果吗?笔者认为都不能够。医院的意思希望通过公证书的证据效力,使之成为一份证明自己无过错的证据,从而将举证责任(推翻公证书)再次转移给患者。但因为这份公证书仅仅只能证明医院在事前尽到了告之的义务,并不能证明医院在手术过程中的行为,因此这和一份普通的手术同意书没有什么区别。
如果医院希望得到一个多年之后患者不会出来追究自己过错的担保,因为到时医院无法证明自己没有过错。那么笔者认为公证的方式是可行的再次转移举证责任的手段,但公证必须放到手术结束之后才有效。如果手术成功,医院可以根据事先的约定和患者进行一个公证,患者自愿承认,在手术和治疗的过程中,医院没有出现任何过错,也没有任何不良反应。这样一份公证书便将一切治疗过程中的相关细节浓缩在了一个具有极强证据力的书面文本上。多年之后,如果患者因难以归因的不良变化提起侵权诉讼,医院只要以这份公证书便可以作为自己当年没有过错的证明。这时举证责任便转移到了患者身上。患者必须举出证据证明自己的主张,即自己的身体伤害的确是因为手术时医院的某个过错行为导致的。这样才可以推翻当年公证书的效力。
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