但是，行政契约的功能、存续的理由和必要性，受到了民法学者和行政执法人员的异议。他们否认行政契约的理由有两个：一是私法上的契约源于平等主体间的合意，而在行政法领域，政府和行政相对人之间的关系属于权力支配关系，没有对等自由和合意的可能；二是作为私法基本原则的契约自由和行政法上的依法行政原则在本质上不可调和。〔43〕在我国，不赞成行政契约的更深层原因，在于对计划体制下行政干预合同的恐惧心态。在社会主义计划经济下，契约成为履行国家计划并使其具体化的一种工具。订立什么样的契约，决定于由计划所产生的计划行为而不是事物本身。计划行为是一种行政行为，相关当局通过这种手段形成具体企业与指令当局之间的行政法律关系，同时也产生了不同企业间的私法义务。〔44〕计划体制下的行政契约实质上仍是行政命令，并不是市场经济和民主政体下的自由合意。
行政契约是行政行为属性的变异，是行政权运行方式的自为扬弃。现代行政法已经为行政契约提供了合意的制度背景，它通过行政程序和行政救济制度的设置来保证此种自由合意的实现。行政契约的合意是在不对等地位基础上，通过有效的行政程序和行政救济保障处于劣势的相对方当事人意思自由表示而形成的。随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁，行政机关有权和有义务根据时势需要，基于正当行政目的考虑而选择适当的行政手段，包括行政契约、行政指导等非强制性行政行为。
行政合同虽有诸多优点，但确有必要警惕行政裁量权滥用对公共利益和个人利益的损害，建立行政契约责任和救济机制。现代民法学者们主张完整的契约责任体系包括：缔约上的过失责任、预期违约责任、实际违约责任和后契约义务，其中实际违约责任是核心。民事契约责任一般是通过法院事后救济实现的，事前、事中救济较差。现代行政法的重心已经从行政行为结果的合法性与正当性转向行政过程和程序的合法性与正当性，行政程序法通过协商、听证、公开和说明理等制度规则，在行政契约设定和履行过程中可能最大化避免和控制契约责任的产生，行政契约责任一旦产生，行政程序也将迅速、有效地平衡当事人之间的利益关系。行政契约救济制度的建构有两个方向：一是通过协商、仲裁或裁决机制来消除契约争议，二是通过司法审查保证行政契约权利得到法律的约束和保障。
4、协商立法
立法是否是单向度的，立法权是否只能由国家机关来行使，是否只有国家机关才能代表公共利益，这些疑问不仅动摇着传统立法模式的根基，也潜藏着民主立法的雏形。1990年美国国会通过《协商制定规章法》(Negotiated Rulemaking Act)，并在1996年通过的《行政争议处置法》永久性地批准了协商制定规章制度。美国行政规章制定程序的传统做法是通告-评论制度(notice and comment procedure)，它要求行政机关首先把拟议制定的规章草案或其主要内容，公布在《联邦登记》上，供利害关系人了解和评论。利害关系人有权通过各种方式，就已经公布的拟议规章向行政机关表达意见。行政机关应当考虑但并不必须采纳利害关系人提出的相关意见。行政机关最后公布的规章必需包括关于制定规章的根据和目的的简要说明。行政规章协商程序则是在通告-评论程序的基础上增加的一种程序设置，即要求行政机关在公布拟议规章之前，设立一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公务员组成的协商委员会，该委员会举行公开会议对拟议规章进行协商，如果委员会达成合意，行政机关则采纳合意的规章作为拟议规章，然后进入通告-评论程序。协商程序允许利害关系人就规章的事实基础和政策性选择提出异议，使私人在规章制定中角色更加积极。协商规章程序适于解决多方及多元利益争议，可以增进行政机关与其他当事人的合作关系，强化不同主体对行政规章正当性的共识程度。
四、全球化与公法行为契约化发展
在中国，公法哲学能否承认权力领域里的契约关系，取决于我们对公权力性质和国家中心主义的解构。按照福柯的理解，近代以降，权力分析存在两种模型：其一是“权力—契约”图式，统治权的合法性植根于权利的契约性让渡。其二是“战争—镇压”图式，敌对性斗争、惩戒被解释为权力运行机制永恒的主题。〔45〕欧洲启蒙思想家以“权力—契约”图式解释个人与国家的关系并不是偶然的，近代欧洲社会“公共空间”的出现改变了旧的政治关系，新的、交往性的政治关系“产生了一种判断真理的新的、真正的革命性的标准：同意(consensus)。”〔46〕从批判父权入手，洛克揭示了政府的真正起源在于契约。受其影响，人们对政府和公权力合法性的认知发生了变化，从王权的王者风范、血统主义、神学政治以及国家主权的民族主义，转向
宪法约束、正当程序和人权哲学。公权力的“合法性的基础是同意，正如《独立宣言》所说的‘对统治的同意’。”〔47〕即政府首先是社会契约的产物，其次才是社会契约的主体，才是执行权力的主体。在现代，按照经济学家布坎南的公共选择理论，立宪民主的逻辑基础是以投票为主要手段的政治交换结构，〔48〕协商立法、公民与政府之间的沟通和对话贯彻了这一原则。
