|
公法上的自治要求权力主体之间除了监督和领导关系以外，必须“默”守成规和无为而治，以保障权利主体的自治权。因为，没有法律程序约束的积极权力将导致他治权的膨胀。我国宪法和法律确定的自治范围包括：个人的私权、民族区域自治、特别行政区高度自治、农村村民自治、城市居民自治、司法独立、企业经营自主权独立以及非政府组织的自治。
应当说，我国私法体系已初显端倪，但公法制度还不健全，这为特殊主体干涉他人和私人“内政”留下了便利。在中国历史上，古有“御笔改判”，今有领导人“亲自过问”；古有包龙图的“先斩后奏”，今有不阿权贵的“黑脸”；古有“千方百计上京城”，今有“一纸诉到中南海”。〔38〕显而易见，公共权力主体及其领导人保持自治和尊重他人自治既重要且艰难。亚洲金融风暴和“居港权”风波着实考验了特别行政区政府的自治尺度。在公法行为的诸多领域里，保持公法主体的独立权和自治权，意义非凡。
三、公法契约的具体形态
1888年，德国行政法学奠基人奥托•耶尔发表《关于公法上契约之理论》，明确反对公法领域里存在契约关系。但是，一百年后，许多国家建立了公法契约制度。与对话、谈判、妥协、自治等公法契约理念不同，公法契约的具体形态保留着普通契约的传统特征：个案性和权利义务的相对性原则。
1、辩诉交易(plea bargaining)
辩诉交易是美国刑事诉讼“罪状认否程序”(arraignment)的特殊产物，它“是指检察官与被告人或者辩护律师经过谈判和讨价还价来达成由被告人认罪以换取较轻定罪或刑罚的协议”，“辩诉双方一旦达成协议，法院便不再对该案进行实质性审判，而仅在形式上确认双方协议的内容。”〔39〕据估计，美国刑事案件的90%以上是通过辩诉交易结案的。〔40〕辩诉交易承认当事人对诉讼标的一定的处分权，这对公诉人和被告方有益，对受害人和社会利益有害，也损害了司法的公正性和法律的严肃性，背后支配的哲学基础是实用主义以及对抗辩式诉讼机制压抑的解脱。2000年9月13日，华裔科学家李文和“泄密案”就是在其“承认犯有处理机密信息不当罪”之后，以辩诉交易方式结案的。事实上，我国司法实践中的“坦白从宽，抗拒从严”政策、刑罚上的“自首和立功”从轻、减轻或免除处罚制度，对受害人有失公允，隐喻着辩诉交易规则。由于行政自由裁量权和司法自由裁量权的存在，在使用谈判、协商、妥协、听证等技术和程序时，容易造成“议价行政”〔41〕和“辩诉交易”现象的产生，造成公共利益与个人利益只能有一种相对的正义和公平。
2、民事诉讼契约
在大陆法系，辩诉交易被视为不道德行为而加以禁止。但是，“诉讼契约是大陆法系民事诉讼法学者提出的概念”，受其影响，我国已经有学者对民事诉讼契约存在的依据、概念与形态、性质与效果以及构成要件，进行了深入研究。〔42〕当事人在诉讼前或诉讼中为达到一定的法律效果，以合意的方式影响诉讼程序的运行，即形成了诉讼契约。民事诉讼契约是平等的民事诉讼主体之间的自愿与合意的法律关系。在中国，通常认为诉讼法属于公法领域，不存在契约关系。但是，并非所有的诉讼法律关系均具有强行性质，只要当事人的诉讼契约不危及程序安定，不违背诉讼公平正义原则，不影响公共利益，诉讼主体间的自由合意应该得到法律保护。从立法和司法实践看，民事诉讼契约的类型包括管辖合意、诉讼和解、证据契约、放弃性的契约（不起诉、不上诉、撤回起诉等）、执行程序中的契约。民事诉讼契约的性质值得探讨，它理应是私法自治原则在诉讼程序（公法）领域里的延伸和转换。归根结底，民事诉讼契约的成立并不取决于公权力的许可和批准。但是，在公权力强盛的中国，公法淹没了私法，譬如担保登记行为、不动产买卖登记行为、交通运输工具交易登记行为，应该是公法领域里的民事程序性行为，它们本身并不是公法行为。如果断言私法登记就是公法行为，则私法自治精神荡然无存。
3、行政契约
在西方国家，行政契约是一个法律术语，而在中国行政契约只是一个法理上的名词。学者们在期待行政契约立法的同时，已经从不同的角度对行政契约作了相当深入的研究。至少在研究方法上脱离了行政契约先验存在的假设前提，以行政契约自身逻辑发展历史为问题研究的原点，抛弃了单纯借助民事合同间接、附带地说明行政契约的做法。德国行政程序法第54条规定：“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废弃之，但法规另有相反之规定者，不在此限。”葡萄牙行政程序法第78条第1款规定：“行政契约为一合意，基此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系。”行政契约就是指行政主体与相对人之间发生、变更或消灭行政法律关系的合意。
|
