黑格尔不但否定了中世纪以降的国家契约理论，也否认了个人在国家面前的主体性和自由性。20世纪末，在黑格尔国家哲学影响深远的社会主义国家里，已经有学者开始怀疑他对国家性质和国家产生时间的界定，着手评介“国家近代说”，认为国家只是到16世纪才产生的。“国家何时产生的问题，换一个角度，就是国家是什么的问题。”对中国人而言，如果“国家近代说”取代流行几十年的“国家普遍说”，“无异于一场理论革命，会对许多人们耳熟能详的法理学原理产生变革性的影响。”〔18〕因为，有什么样的国家理论就有什么样的公法理念，它将直接影响到人们对国家与公民、权力与权利关系的界定以及法律术语的运用。
公法行为契约化必须在宪政的背景下才能实现，没有契约底蕴的程序，是一条绞索。早在20世纪之交，中国知识界就已经体认到了政治现象与股份公司的关系。晚清商人对宪政的关怀，一定意义上是因为市场经济下的商业行为与宪政制度下的政治行为之间存在高度的亲和性与同质性，〔19〕宪政行为与商业行为在组织形式、行为方式、行为后果和哲学基础上具有共通之处。选举程序、立法程序、司法程序、税收程序，完全可以借助契约术语——要约、承诺、契约形式、违约责任，加以解析和说明。现代法律程序改变了公法领域里传统的法律决定的形成过程以及公私角色关系。
二、公法契约理念：对话、谈判、妥协与自治
社会契约思想“已经融入西方政治法律活动的实践，并且成为一种信仰，而这种信仰是难以凭借理论的否证就能使人们对之加以拒绝的。”〔21〕我们可从不同视角观察和描述公法行为的契约化趋势。例如，美国1787年
宪法被称为“大妥协”。〔22〕近距离看中国，加入WTO使我们学会了妥协，“一国两制”的承诺使我们学会了自治和沉默，统一祖国使我们学会了对话和谈判。在对外和对内关系上，至上的主权也会遇到权力的边界，主权之下的立法权、行政权、司法权在自身实力的支配下，或者以强制力，或者以契约的方式面对自己的公民，但是无论如何，人权是所有公法行为必须考量的价值因素。公法行为的契约化是宪政主义的合理结果和必然选择，对话、沟通、交流、谈判、妥协与自治，将使一国政府学会怎样形成社会秩序、公共权威和法律秩序，怎样民主、和平、平等地治理社会。
（一）对话与谈话
英国学者芬纳在其著作《政府发展通史》中指出：20世纪后期主要的政体形式就是论坛国家，“论坛政体的主要原则是可解释性，即进行劝说，而不是强制实施它的主要措施。”〔23〕如果权力拥有者乐于以使他们看来有权的方法去思考问题，未必能增加他们的效益。〔24〕
按照“交往哲学”的逻辑，交往是任何存在的基本方式，交往的具体表现就是对话，对话是“已在”与“未在”之间的不断转换。交往理性要求主体以语言为中介，进入互动状态。〔25〕在“理想的对话情景下”，“所有论辩参与者机会均等、言论自由、没有特权、真诚、不受强迫。”〔26〕
在纯语言学上，对话不限于一问一答，它是两个以上的对话伙伴之间进行的一种交谈，通过质疑、指令和否定的话语方式，谈话各方共同致力于意义制造。“互动性的对话是一个建立共识的过程，同时也是每个人在冲突当中寻找自我肯定的语言途径的过程，包含着主观成分。”〔27〕在商业谈判中，“对话具有双向、平等的性质，它不是一方对另一方的指令，严格来讲也不是一方对另一方的教育、劝告、建议。”〔28〕在政治史上，罗斯福“新政”(New Deal)及其独裁倾向为人所诟。但是，宪政精神毕竟深入其血液和骨髓，他的“炉边谈话”（A Fireside Chat）最能体现政府与公民之间从话语到身份的平等关系。根据关在汉先生编译的《罗斯福选集》统计，“炉边谈话”至少进行了二十一次。〔29〕在主体化的语境里，“炉边谈话”透视了美国政府独特的说话方式、治国理念和“惧内情结”，其象征意义在于：国家秘密的范围是有限的，战争行为也具有公开性、透明性，公民对政府行为具有知情权，因为公民才是国家的真实主体；契约是一种无声的信仰、有形的制度，无论何时，对话（谈话）都是对公民作为社会契约主体的权利的尊重和维护；公/私主体在不同的语境里，地位并不平等，话语场(discourse field )塑造了主体与客体的关系，“词语的暴政”型构了权力对权利的强制力基础。
（二）谈判和妥协
谈判和妥协遍及人类生活的各个领域，是整个社会科学和人文科学研究的对象。“所谓谈判，就是指双方或多方为消除分歧、改变关系而交换意见，为了取得一致，谋求共同利益或契合利益而相互磋商的行为和过程。”〔30〕妥协与对抗相对，表征人与人之间的互动关系和矛盾冲突解决办法。作为一种合作行为，“妥协就是一种交易，一种权利的让渡。”〔31〕作为社会秩序的形成方式，妥协是一种文化。经济学上的均衡状态和博弈关系表明市场关系也是一种妥协制度。妥协同样是一种政治智慧和技术，“让步与妥协的基本前提就是对对方或各方人格、利益、权利的尊重”。〔32〕
