公法行为的契约化
于立深
【全文】
内容提要：在人民主权原则下，单方性和强制性并不是公权力的本质特征。正当程序作为公法行为的基本原则，在法哲学视角里它的本质就是契约。程序正义正从形式主义和仪式性阶段向“交涉性”阶段过渡。对话、谈判、妥协和自治，体现了公法契约理念。辩诉交易、民事诉讼契约、行政契约和协商立法，是公法契约的具体形态。在市场机制和全球化背景下，公权力的性质、国家中心主义和公私关系模式都发生了变化，这为中国公法行为契约化发展提供了内在的与外在的动力。
关键词：公法；程序；契约；理念；形态；全球化；公共领域；公共哲学。
引言
“在当前的许多法学论文中，强制力被视为‘权力’特别是‘公权力’的本质特征，这是一个歧途，而且是一个巨大的歧途，然而在这个歧途上却挤满了法学学者。” 〔1〕片面地强调公权力的单方意志性和强制性，可能造成权力的行使者（政府及其职员）与权力的所有者（公民、法人和其他组织）之间的
宪法关系——“一切权力属于人民”——本末倒置，使二者之间不能形成良性互动秩序，既不益于保护权利的享有与实现，也不利于保障公共权力的运行与监督。
契约理念是弥散在宪政制度中的基本信仰。本文拟议探讨四个问题：一、法律程序与契约的关系；二、公法契约理念的表现形式；三、公法契约的具体形态；四、全球化对中国公法行为契约化的影响。
一、程序即契约
在法治国家架构下，公法的基本原则至少包括立宪主义、罪行法定主义、无罪推定原则、法治行政原则、程序主义以及裁量权(discretion)合理主义。在所有的公法原则中，被法治理想凸显的是正当程序的法律价值。在法哲学的视角里，法律程序的本质就是契约，法律程序的合法性取决于受约束者的同意和认可。
“程序是交涉过程的制度化”，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。”〔2〕程序不是机械流程。公法的基础性价值范畴是参与和透明性(participation and transparency)，[3]法律程序的公开性意指“公众的可进入性”(the public accessibility )。〔4〕契约与程序之间存在互动关系，程序既是契约精神在公法中的体现，又是公法行为契约化的主导力量，它使公法行为契约化成为可能。大陆法系诸国将公法契约（行政契约）放在《行政程序法》中加以立法就是一个很好的例证。社会契约在公法领域里的转化形式就是程序，即公法程序是契约的变体，私人契约以至社会契约都是它的原型。
程序与契约有着相同的联结点。“契约以当事人双方互认为人和所有人为前提”，〔5〕主体平等、意思自治、功利和合意性(包含肯定性和否定性两个方面，核心是否决权。) 构成了契约行为的基点。私法上的物权、人身权向债权转化的过程中，潜藏着契约可能。私法契约间所包含的共同属性，使不同种类、性质的权利得以转化、通约和简化，使绝对性的私权向相对性的私权转化。值得注意的是，中国民法学者愈加关注民事程序问题，呼唤“民法，给程序以应有的地位。”〔6〕经典的或者私法意义上的契约，关注契约结果，即合意的结果性。“现代契约更倾向于由制度规范辅以法定的缔约过程中的诚实信用义务来确定双方的权责关系。”〔7〕譬如，拍卖、招标、格式合同……，很难说是契约还是程序。再如，我国《
合同法》确立了合同行为的过程性保护，“通知”（含有说明理由之意）、“协助”和“保密”是当事人法定义务，这些契约性行为看起来更像是程序和格式。
法律程序是契约得以形成的机制。透过契约精神和规则，可以说，现代程序与现代契约异曲同工，侧重的都是动态的而非静态的法律行为的过程，都关注权利的主体性原则及其实现方式，是不同的角色在一个运动的时空视角里展望、交涉和追逐着权利和利益。而且，现代的私权正从实质的权利向技术的权利转化，这正是法律程序得以安身立命之处。“技术性的私权”就是程序权利。因为，“私权又可分为实质的私权与技术的私权。实质的私权，指以生活利益为内容的权利。决定利益排他的归属的物权，及以取得利益为目的的债权和继承权，即其典型。实质的私权，又分为财产权与身份权。与此相对，作为法律关系变动原因，具有技术手段的性质的权利，称为技术的私权。如形成权、抗辩权、请求权，即其适例。”〔8〕
