二、GATS有关投资的具体承诺的规定
GATS可以说是WTO法律框架内与投资关系相当密切的协议之一,因为国际服务的最主要与最受欢迎的提供方式就是通过外国直接投资所建立的服务性“商业存在”,即各种商业机构或场所。对此,GATS在第1条第2款的C项就规定:服务贸易的定义之一为“一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务”。
GATS中有关具体承诺的规定主要体现在第三部分“具体承诺”的第16条“市场准入”、
第17条“国民待遇”和第18条“附加承诺”中。其以具体承诺的方式明确了外国服务和服务提供者能享受市场准入的具体部门、分部门或服务提供方式。具体对其分析如下:
1、在市场准入上,对于以商业存在形式实现的市场准入,作为具体承诺的成员国对其他任何成员的投资领域待遇,均不得低于其在具体承诺表中同意和列明的条款、限制和条件。②对于此项义务本身是否属于国民待遇的义务范畴。我认为,因为该条款只是规定以成员依其承诺表应当给予其他成员的待遇标准,而不涉及该成员国对本国商业存在提供者的标准。而事实上,一国是不可能给予本国与其他成员国商业存在服务提供者相同待遇的。这不仅体现在在一些领域对外国服务提供者完全进入本国市场有循序渐进的年限限制,而且在某些重要领域仍存在不完全开放的情形,即外国投资者与本国投资者最终待遇不等,如中国入世承诺表中有关电信的承诺即是此例。因此,我认为GATS的这一规定本身体现的只是一种公平公正的义务,即一成员国对其他成员国一视同仁,同时依据本国市场的具体情况,尽可能开放国内市场,尽量使内外投资者获得平等的待遇。
2、对GATS“国民待遇”的理解:GATS第16条第2款规定凡属于市场准入的服务领域,一成员不得在其一地区或在其全部领土内限制外国服务提供者的数量,限制服务投资的金额或股权、服务交易金额和服务业务量,不得限制特定服务部门及服务所需雇佣的自然人的数量,或者采取其他具有同样效果的措施。该原则明确指出,除非在承诺表中明确规定,各成员国不得采用数量配额、垄断和专营服务提供者的方式、或要求测试经济需求的方式,以限制服务提供者的数量;不得采用数量配额或要求测试经济需求的方式,以限制服务交易或资产的总金额;不得以配额或要求经济需求测试的方式,限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量;不得以数量配额或要求经济需求测试的方式,限制某一特定服务部门可雇佣的或一服务提供者可雇佣的、对一具体服务的提供所必需或直接有关的自然人的总数;不得限制或要求一服务提供者通过特定的法律实休或合营企业提供服务;不得通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。③但这一切“不得”都是以在承诺表中没有规定作为前提的。易言之,如果一成员国在承诺表中列明对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者形式上不同的待遇,则其对其他成员国的限制行为就于法有据。可以说,GATS对国民待遇的界定主要包含以下两个层次:其一,“对于列入减让表的部门,在遵守其中所列任何条件和资格的前提下,每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇,不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇”。④易言之,只要某一成员国遵守其在承诺表中所作的承诺(其中包含在某些领域对外国投资者的承诺范围内给予外国投资者同等乃至高于本国投资者的待遇均属于符合国民待遇的范畴。也就是说,一成员国只可能在承诺对外开放的领域内给予外资完全的国民待遇,而对于一些有关国计民生,不对外资承诺完全开放的领域则不予完全开放。而这并不与GATS的国民待遇原则相违背。其二,在GATS看来,所谓违背国民待遇的情形是指“如形式上相同或不同的待遇改变竞争条件,与任何其他成员的同类服务或服务提供者相比,有利于该成员的服务或服务提供者,则此类待遇应被视为较为不利的待遇。”⑤可见,GATS并不排斥承诺中相同或不同的待遇,但一旦这种待遇改变了竞争条件,即与按原先承诺所设定的竞争条件不同,且有利于该成员的服务或服务提供者,即对外国投资者不利的情况,则属于对国民待遇原则的违背。
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