持刀抢劫肯定不是在行使权力,但已故领导人邓小平“事实上的权力”则是世所公认的。原因在于,即便“权力必定是一个合法性概念”是真的,但“合法性”本身还有待说明。
因此倒不如说,不管“合法性”本身是什么,权力与法律必定是要纠缠在一起的。也许对史直南来说,下雨时我得进屋避雨、持刀抢劫以及判决必须被执行都是一样的,三者仅反映了一种事实上的强力。至于后两者及其他人为的事实上的强力是如何被起用的,通观史文全书,史很可能将其归结为政治,因为政治诉诸的就是“某种政治艺术、暴力、宣传,甚至巫术,或者其他,或者兼而有之”(史文页23)。
当然,人为的事实上的强力还是有合法与不合法之分,不过,这在史直南看来,很可能也是“窃钩者诛,窃国者侯”之别。
最终,史的定义不免遭遇是非。但史的定义因其数学公式般的魅力,还是可以分析权力的一个出发点。
在史的理论中,制度在程序化的过程中所留下的余地,类似哈特的“法律的空缺结构”(Open texture of law)(《法律的概念》,中国大百科全书出版社96年版,页127)。但即便就是法官的“自由心证”,仍与某种政治艺术、宣传、甚至巫术等“心证内容”脱不开干系。因此,权力在此还是政治性的。这可称之为法律内的政治权力。与此相对,像已故领导人邓小平所行使的“事实上的权力”,可称之为法律外的政治权力。
法律外的政治权力在史直南的定义之外。不过,仍可按史的“余地论”来解释:法律内的政治权力在由法律确定其边界的余地内行使,法律外的政治权力的余地则不受法律限制。如此理解并不违背权力作为一个合法性概念的要求,因为不受法律限制的权力在概念上仍是合法的,比如上帝的权力。
总上,关于权力,也许可作如是说:
1、 权力应该是一个合法性概念。
2、 权力的行使都是政治性的。
3、 因“合法性”的不同含义,权力可区分为法律内的政治权力与法律外的政治权力。像判决必须被执行,若执行被法律严格锁定致使其中无余地,则应理解为法律上的强力,而非权力,因为无论对于执行者还是被执行者,这都是一种法律上的强制。又像持刀抢劫这种事实上的强力,因其法律上的余地为零(违法),则理所当然不是权力。
4、至于法律外的政治权力是如何缘起的,法律内外的政治权力又是如何运作的,则非本小文所能及。但很显然,这一直是权力研究的重点。
本小文立足于“大词”概念旨在获得一些权力分析的框架性认识,纯系个人癖好所致。的确,“在一小部分人看来,系统理论是智力的巨大浪费,是恰当地理解政治活动的一个严重障碍。”(罗德里克•马丁:《权力社会学》,三联书店92年版,页1。)幸好,本小文若有智力,也不致浪费巨大。但我依然得承认,自己对政治是无知的。不过,同时亦相信,若离开了法律,政治很可能就是史直南所说的“某种政治艺术、暴力、宣传,甚至巫术,或者其他,或者兼而有之”,此时任何政治分析则很可能不再是一种学术活动,更多地有可能成为一种政治活动。(考虑到语言与权力的关系,就更是如此。)
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