法律内外的政治权力
亚北
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法律内外的政治权力
亚北
我在《“国王”的欠债、权力下乡及退却》（北大法律信息网）一文中，不自觉地提出“法律上的权力”与“政治上的权力”两个概念，以为两者的区分是当然的。但与学友交流时，受到的批评较多，我的辩解是：
两者的依据不同。“法律上的权力”有法律上的依据，比如法官的判决必须被执行；“政治上的权力”无法律上的依据，比如已故领导人邓小平生前退居二线后行使的权力。
区分的标准是清晰的，但学友的反驳也是严厉的：如此只能区分“法律上的权力”与“事实上的权力”，但两者未必不都属于政治！
我最后的退路是承认这是一个用词的问题。并申明自己对政治是无知的，之所以研习法律，是因为自己相信唯法律能洞见政治中的是非曲直，否则政治只能成为自食其身的怪兽：它的合理性最终在于它业已存在。
争论到此结束。但自己不想以信念为学术的终止，于是有本小文，以求教学人。
“权力”的概念形形色色，主要见于社会学、政治学及法学中。但总的说来，至今还没有令人满意的分析权力的理论框架。立足于法学，史直南的理论对分析权力或许是框架性的，他认为：“所谓权力，就是程序内自由。因为程序系统内的“余地”，实际上是官僚们意志自由的领地。”换言之，权力是制度在程序化的过程中所留下的余地。（参见《制礼作乐——寻求中国灵魂的法》，[公法评论]2001/12/21，页65。）
制度程序化大体相当于原则规则化，只要后者是实践的。按史的定义，制度程序化的极至，便是权力的终结。这正如计算机程序是一切程序的极至，在人机交互系统中对人毫无权力，只提供服务。（史文页65。）
但一个反面例子是：军队是一切组织中程序化最高的组织，但显然不能只认定军队是提供最好服务的组织，事实上军队也是权力最集中的组织。
以此思路分析，也很难搞清楚一个“Password”到底意味着是人在对计算机行使权力还是计算机在对人行使权力？
而且，按史的定义，法官的权力仅体现在法官判决时的“自由心证”上，其判决必须被执行所体现的权力根本上就不是权力。当然，史可以不讳言地说，判决必须被执行与下雨时我必须进屋避雨一样，此中毫无权力，因为不能说雨对我行使了权力或说雨在行使权力。
另外，像已故领导人邓小平所行使的“事实上的权力”，在史的定义中也无立锥之地。当然，史也可以不讳言地说，权力必定是一个合法性概念，“事实上的权力”根本就不是权力，这正如不能说持刀抢劫是在行使权力一样。
