略论人权的刑法保障
张飞龙
【全文】
内容简介：本文通过对法治社会下人权及
刑法的应有含义之界定，论述了人权之
刑法意义，并从立法及司法角度简要地探讨了如何使
刑法成为人权保障之大宪章。
Subject: Through talking about the natural meaning of human right and criminal law in the society of the rule of law ,this article tells us how to make the criminal law be the constitution of human right protection .
关键字： 人权 法治
刑法 刑事相对人
引言
人权一词虽然引入我国不久，却引起了广泛的关注，同时它又是一个极具价值蕴涵而且充满了争议的概念。法律是人民自由的圣经（马克思语），而
刑法作为当代法律体系之重要组成部分也内在地担负着保护人民自由的使命。人权自从其诞生那一日起，就与自由有着天然的密切联系。因此，在追求法治社会的前提下，保障人权就成了
刑法义不容辞的重要使命。
一 ，人权概念之厘清
鉴于人权概念极负争议性，而且有着被泛化和俗化的危险，因此，在论及本论题之前，我们有必要科学地认识人权，还人权以真实的面目。
（—）人权的存在形态
法国学者卡雷尔·瓦萨克曾经提出的人权的三代理论，是根据人权内容形态历史演变所做的分析。根据他的界定，第一代人权是“消极人权”即个人反对新出现的领土国家的政府权力的权利，这是资产阶级古典人权理论。第二代人权是随着社会主义的影响而产生的，现称为“经济社会和文化的权利”。这一代人权不再保护个人反对政府干预的权利，而是要求政府作有利于个人的积极参与。因此，人们又称第二代人权为“积极人权”。第三代人权是关涉到人类生存条件的集体连带关系权利的和平权、发展权、卫生环境权和人类共同遗产权。总的来说，无论人权的形态和内容如何发展，生命权、自由权与平等权等这样一些权利仍是最基本的人权。
如果说，历史考察可以使我们掌握人权的发展线索，那么，逻辑分析则可以使我们把握人权的存在形态。注① 我国学者李步云认为人权有三种存在形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）实有权利。应有权利，从字面上理解，就是应当享有的权利，与实有权利是相对应的。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利（natural right）或天赋人权（inborn right）的概念。如荷兰著名自然法学家格老秀斯认为：自然权利乃是正当理性的命令，根据行为是否与合理的自然相和谐而断定行为道德上的卑鄙，或者道德上的必要。注② 我们可以从上面的论述中发现，所谓的自然权利乃是人之为人应当享有的权利，有内在或天然或天赋之意。英国学者米尔恩把人权视为最低限度普遍的道德权利，本质上不是政治权利。根据他的观点，人权应当是道德权利，而政治权利不过是道德权利在法律上的确认。在此，米尔恩实质上是指出法律必须以道德为基础，道德在逻辑上先于法律。注③ 法定权利，很明显，即是法律所确认的权利。应有权利经法律所确认即成为法定权利。然而法律却未必能将所有人权皆囊括于其中，因此，应有权利永远有其存在的价值。实有权利即现实生活中人们所实际享有的权利。实有权利与应有权利相对应，又与法定权利相关。应有权利通过法律的中介形式向是有权利转化。然而历史与现实证明，法律文本上所记载的权利决不等同于人们在现实生活中享有的权利。
