同时,虽然客观、关联、合法性同为证据的属性,但三者是从不同的层次对证据属性的抽象,客观性、关联性注重证据的内容,是立法上规定何为证据的理由;合法性关注证据的形式,是立法完成后何为证据的法律表现。由于法治要求的稳定、明确、可预测性,所以在公法领域里我们应更关注法律所表现出来的形式,而不是关注立法的理由,如
刑法就规定了罪刑法定原则,所以以合法性为形式证据标准也是现代法治程序理念,形式正义的要求。
具体的讲,合法性标准应包含了以下内容:1、证据材料须具有形式客观性、形式关联性。 2、具有法定的形式及来源。 3、由法定主体依法定程序收集。 4、依法定程序在法定期间内出示。这四点是统一的,违反其中任一点则违反了合法性标准,证据材料就不能成为形式证据。
当然,标准是较为抽象的,需具体的程序和规则来实现,与合法性标准密切相关的证据规则主要有:非法证据排除规则(包括例外规则),传闻证据排除规则(包括例外规则),认证程式规则等等。
(二)内心确信——证据标准
合法性标准主要审查证据的形式,证据标准则关注证据的实质内容,即从形式证据到证据的跨越需要形式证据具有实质客观性和实质关联性。这一跨越是判断单个证据的过程,与形式证据标准主要解决证据能力不同,它主要解决的是证明能力的问题。证明能力是从内部对证据的抽象,指材料对案件事实是否有证明作用,以及证明作用的大小程度。
证明能力体现了材料与案件事实之间的相关性,必须通过法官个人的亲历,依道德、逻辑、经验直觉等,综合考量材料的来源、载体、形式、内容以及与其他材料的联系、区别等才可以做出判断。所以,世界各国普遍认为这一问题主要是事实或经验问题,法律无法对此加以精确细致的规定。具体的判断必须由法官(英美法系主要由陪审团)根据实际情况予以解决。这也正是近代以来,自由心证制度取代法定证据制度的原因。
法定证据制度是在欧洲大陆中世纪实行的证据制度,又叫形式证据制度,它的主要特征是根据证据的形式,由法律预先对各类证据的证明力大小以及它们的取舍适用加以细致的规定,法官必须遵守这些规则来审查判断证据。到了自由资本主义时期,为纠正法定证据制度形式主义的弊端克服法定证据制度的武断、僵化和发挥法官(陪审团)的能动性,自由心证制度取代了法定证据制度;自由心证制度对各种证据的证明力不预先作出规定,由法官(陪审团)自由判断。法官或陪审团通过对证据的审查判断所形成的内心信念,称做“心证”;“心证”达到深信不疑的程度叫做“确信”。早期的自由心证排斥对法官的任何干涉,将心证推向绝对化、隐秘性,20世纪30年代以后,大陆法系吸收了英美法系证据制度的优点,对传统的自由心证进行了改造,既强调法官独立判断证据的心证自由,也强调以证据规则对心证自由的制约,即强调心证过程和结果的公开。