需要指出的是，合作行政意味着行政机关必须走出机械执法的历史老路，对自己所做的行政行为根据需要作出变通，在与相对人的征询、协商、沟通中使行政行为更合乎实际地做出。尤其是在给付行政行为中，行政机关要正确履行给付职能，离不开受益人的参与，行政机关也需要通过与受益人的协商、沟通，增进对受益人利益、愿望、处境等相关情况的了解，据此掌握必要的信息和资料，保证准确地作出行政决策。可以肯定，行政行为的不断做出与变更贯穿于行政机关与行政相对人之间互动过程中，行政机关既可以在行政程序阶段与相对人达成妥协，也可以在相对人起诉以后。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，而这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，在给付行政中，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段处分其行政职权。
有人会认为，如果认可行政机关有权在诉讼阶段与相对人达成妥协，并作出让步以换取相对人撤诉，会使违法的行政行为就此逃避司法审查，置行政诉讼制度于虚设的境地。无庸讳言，作为一种典型的诉讼外解决纠纷方式，调解省略了繁冗而形式僵化的程序，较少依赖法律规范支撑，而审判则往往是在事实调查之基础上按照法律规范进行一套缜密的逻辑推理，其结论建立在遵循严格程序的基础上。因此，从法律实施的外观看，正式审判更引人注目。但是，我们是否可以就此得出结论：经过审判的案件是适用法律的结果，调解的案件不是适用法律的结果？或者认为，人民法院通过宣判行政机关行政行为违法比行政机关在诉讼中自行纠正违法的行政行为更有积极意义呢？笔者不这么认为。因为在行政诉讼中，行政机关之所以可以在法官的调解下改变业已作出的行政行为，以换取相对人的撤诉，最重要的原因是行政机关意识到该行政行为违法且依照
行政诉讼法将被撤销或变更。在这里，法律无疑起到促使行政机关主动纠正错误的作用。在行政机关改变其行政行为前法律已经被“预先”适用了一番。如果说最终判决是特定案件的正确处理结果，那么，行政机关和相对人完全可能根据法律规定预测到这个结果，并以这个结果为参照主动调整各自诉讼策略。如果说这是行政机关的一种规避行为，也仅是规避被法院宣判的结局，法律旨意、原则精神并没有被规避，法律的目的已经在调解所达成的协议中实现了。正因为如此，有学者认为“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”[14]行政机关由于接受调解而改变违法的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。相对人撤诉，可以节约解决争议的成本，减少因司法有限变更权所带来的讼累。因此，从某种意义上说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又最大限度地保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。
三、调解在行政诉讼中的具体运用
在构建我国行政诉讼调解制度前，首先应当考虑一个非常重要的问题，即在行政诉讼中调解的适用范围究竟有多大？什么样的行政案件不适用调解？我们可以通过实证的方法，对不同类型的行政案件进行逐一分析，找出有关案件适用调解的原因、特点，为行政诉讼调解规范化提供一些实践依据。
(一)行政裁决案件的调解。行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。因行政裁决而提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，行政机关不单要作出行政决定，而且要解决民事争议，由此形成的法律关系也不是双方法律关系而是三方法律关系。一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，当事人的民事主张已经随着行政诉讼转化为一种行政诉讼请求，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间的民事权利义务关系确定是否正确合法为准。但是，人民法院在审理这类行政案件，一旦发现行政裁决显失公平时，往往陷入困惑的境地：判决维持，显然不合适；判决撤销，不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼；判决变更，《
行政诉讼法》又没有赋予人民法院直接变更权。在这种情况下，人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，则可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。因为“原告(第三人)对自已权利的处分，在一般情况下不构成对行政法律关系的侵害。如果原告(第三人)放弃权利，行政机关的裁决是可以变更或撤销的。因为变更或撤销裁决不仅与该项行政行为的目标一致，而且无碍于行政诉讼目标的实现。”“从法律上肯定这种(行政裁决)行为的不可变动性并无多大实际意义”。”[15]
