(三)和解契约制度
和解本质上是一种契约活动,其标的是解决纠纷的协商结果。协商谈判是一个要约——反要约——承诺的过程。借鉴现代合同制度,加以转换,可以构造一种具备法律意义的和解契约制度。这一制度是和解法的核心内容。
把和解理解为一种相互说服、相互交流的解决纠纷的契约交易的目的是赋予其法律效力。也就是说,和解契约作为和解的结果是受国家的认可和保护的。作为一种纠纷解决机制,和解契约可以产生司法上的执行力和诉讼上的抗辩效果,也就是具有一定的公法效力。在我国,一个法律行为要产生公法效力,必须有公权机关的参与。因此,当事人的和解契约如果得不到履行而诉诸法院,法官大都不承认该契约的执行力,不是以和解契约而是以原争议为诉讼标的。这种作法抑制了当事人对和解的选择,加大了纠纷解决成本。其实,在现代市场化的社会,国家没有必要事必躬亲,因而公权机关的参与并不是公法效力产生的必要条件。笔者认为,私人的和解行为作为一种纠纷解决机制,如果和有国家机关参与时并无实质区别,也应根据需要直接赋予其公法效力。这一点在美国、德国、法国等国家的和解制度中是有体现的。《法国民法典》就直接规定了和解契约对当事人而言等同于既判力判决,可以作为执行依据。和解契约制度的功能在于:一旦当事人达成了和解契约,双方都必须执行该契约。然而,尽管和解能在一定程度上低廉快捷且有效地解决纠纷,但这也不是绝对的。美国的和解中完全契约自由理念在缺乏法治观念的中国是不可取的,当事人不得在和解契约中约定不得就同一争议再行起诉,因为这与司法最终解决原则相悖。因此,如果一方不愿履行契约,他可以启动其他纠纷解决方式重新界定争议,但他必须因此承担一定的违约责任,不承担违约责任而启动其他纠纷解决方式的,对方当事人可以和解契约主张抗辩,这是私了契约约束力之一。如果他既不启动其他纠纷解决机制也不履行契约,另一方当事人可请求法院强制执行该契约,或者要求其承担违约责任,法院在此只对和解契约作形式审查而不过问实体争议,这是和解契约约束力之二。也就是说,和解契约对当事人和司法机关都有约束力。正因为和解契约具有这样的法律效力,它就必须满足一些制度设计的条件:(1)和解契约须有书面形式,因为书面形式便于国家司法机关的认定。(2)和解契约必须是在当事人协商一致后达成的,当事人和解的意思表示真实。(3)和解契约中应载明当事人、纠纷发生的过程、主要事实及相关证据、纠纷解决过程及方案等重要事项。(4)和解契约的违约责任可由当事人得为违约金的约定,但不能超过可预计的实际损失过多。对启动其他纠纷解决机制的违约责任,无论双方是否有约定,以实际损失为限,主要是指未违约方为应付纠纷重新解决所支出的额外费用,如误工费、交通费、额外法律费用等。(5)和解契约因违背诚实信用原则、公序良俗原则或和法律强制性、禁止性规范相抵触,或者规避法律,可被法院撤销或认定无效。
四、中国和解法程序制度设计
通过一定过程实现什么样的结果才合乎正义,一直是人们讨论正义理论的中心问题。[28] 虽然和解是在当事人自主、自律的指导下的协商谈判,是一种博弈(Game),但这种博弈如果没有一定的程序保障,不一定能够必然达到双赢(Win-win)的结果。高精确度的司法制度要求进行缜密的准备和众多的司法人员,因而十分昂贵,而低廉的制度则可能产生低水准的精确度。[29] 相比而言,和解法即是一种廉价的、低精确度的制度,这就要求有必要借助程序来提高其精确度。然而,程序总是会有损效率的,也就是程序不经济,这又与和解制度设计初衷——节约资源相违背。如何平衡精确度与成本,是和解法程序制度要解决的关键问题。效率不等于效益,效益是效率和收益的加权。让程序和效率结合,有可能获得最佳效益。因此,构建简单的必要的程序制度是和解法重要的一环。这种简单程序的目标在于:及时促进积极有效的和解结果产生。不按照这种程序进行的和解同样是不具有法律效力的,这是用必要的程序正义来确保和解活动的必要公平。大体上和解程序包括以下几个环节:
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