在这一点上,中国不乏教训。在中国移动通信领域中最大的技术引进当数与美国高通公司签订的技术引进协议。中国的企业在谈判中处于非常被动的地位,由于企业在这一领域的有效专利几近于空白,使得企业在谈判时没有一点回手的能力,其中十分明显的不平等条款连反击的权利都放弃了。我们盲目的接受一些不平等条款,而连一丝反抗都不去努力,实际上我们的技术实力不是到了一点反抗能力都没有的程度,而是我们没有反抗的意识。
发达国家正在利用“技术专利化――专利标准化――标准全球许可化――进而达到最大的技术垄断化的目的”。在埋怨高通收取如此之高的知识产权许可费的时候,中国的政府和企业应当真正从中找出问题所在,吸取教训,制定对策,而不是仅仅处于民族情感谴责一番“列强”以后依然束手就擒。
3)时不我待。在知识产权保护上,目前仍然是美国主导发展趋势,在对待BMP问题上,美国更是游戏规则的制订者,欧洲虽然持保守态度,但也开始调整策略,跟进这一趋势。而日本,在BMP问题上不论是政策的制定还是企业的申请都已走在了他国的前列,甚至有些方面在影响美国。台湾也非常重视BMP问题,在2000年-2001年各种各样的法律培训班,研讨会接连不断。而中国大陆,除了专利局颁发的审查指南中涉及到与计算机程序的发明审查外,似乎再没有其他反映,学术界的研究几近于空白,而实务界人士更少有相关的意识和知识,专利代理机构对代理BMP兴趣不大,因为这类申请一般比较难写,在专利局,有关计算机软件发明的专利申请案又往往常遭审查员驳回,至于商业方法,则更难获得审查通过。只在某些媒体上可以星星点点的看到一点对美国电子商务专利的简单评论。这些现实的存在,可以说在中国还鲜有人知道在美日欧之间的这场战争,倒是在计算机软件的版权保护上中国国内讨论得热火朝天,更加让人们忽略了软件还可以通过专利来保护,殊不知,对于中国来说,软件的专利保护的不利比版权保护不利其潜在的危险更大。
笔者认为,不论中国在商业方法软件专利的保护上的态度如何,中国的产业界及实务界不应持观望态度而应当充分利用计算机软件在现行专利制度上的保护空间,尽可能多的去申请软件专利,毕竟软件专利保护的大门没有关死。对于中国企业来说目前还谈不上商业方法专利的“泛滥”,而是严重的“匮乏”,这不是说鼓动企业去追逐商业方法专利大潮,而是尽可能地在中国对外技术合作中获得一些主动权,哪怕用我们自己的不是很关键的专利技术换得一点点交叉许可也不至于在对外合作中处于完全被动的地位,况且,中国的软件产业还不是很落后,还有相当地能力去获得一些专利。
中国已经成为WTO的成员,无论计算机软件产业的发展水平如何,都要面对同样的竞争,不再竞争中拼杀,就在竞争中死亡。中国的企业不但应当知道,在入世之后,国家不可能通过设置关税壁垒保护国内企业,更应知道,长驱直入的外国企业会给国内企业设置一道知识产权的堡垒,成为技术标准后的专利不可能再像从前那样可以规避不用,企业别无选择,必须要接受标准化后的专利许可。至于对专利法律制度的研究以及应该提供什么程度的保护,这是学者和立法者考虑的。中国的企业应该向日本的企业学习,“行动在先”。
4)反思专利制度实施的效果。中国实施
专利法已经有17个年头了,但是专利意识在国民中还没有普及,
专利法的研究还在有限的学术范围之内,真正受益专利制度的企业和研发人员还不知道如何利用专利制度。可以说,中国专利制度的实施远没有达到对国家技术创新体系起到巨大推动作用的效果。中国在追赶“与世界接轨”的大潮时,仅考虑知识产权法律条文的接轨,而没有考虑知识产权法律意识、知识产权战略运用的接轨。中国已成为WTO的成员。告别了发达国家对中国的贸易障碍、进口配额、关税等壁垒,切实享受世贸成员间公平贸易的权利了,而同时中国也没有了利用贸易壁垒保护本国经济的手段,但是,发达国家在放弃了上述壁垒之后还有知识产权壁垒的强大武器,使得他们仍然能够受益于WTO 下的全球贸易,而中国,如果放弃了关税壁垒,我们拿什么来参与国际竞争?
中国知识产权制度没有被有效运行,问题不在立法上,执法不利也不是重要因素,关键是中国人还没有真正认清知识产权制度的本质,尤其是从研究与开发部门、各类企业看来,还不会利用知识产权这一制度工具发展自己。
5)其他问题的解决
对于中国的企业来说从技术角度来看,获得一件商业方法软件专利并不是难事,目前除了保护意识上的欠缺外,还有一个问题是经济实力,高昂的专利申请费和维持费将许多技术挡在了中国专利大门之外,更不用说申请外国专利了。
笔者认为,可以从多渠道解决申请费用的问题。第一,政府有关部门或者研究院所适当设立专项申请基金,鼓励在商业方法软件上的专利申请;第二,专利局适当调整一些对国内专利申请收费的优惠政策;第三,专利代理机构和代理人积极促进商业方法的专利申请,帮助发明人确定申请策略,提供优惠的代理服务;第四,鼓励在专利申请上的风险投资机构的建立,现有的技术中介机构也可以充当这一角色;第五,在税收等方面对日后专利的获益给以优惠政策。
中国在总的审查能力方面还很欠缺,不可能像日本那样设立专门的审查部门,但是,应当在电学审查室内培训专门的审查员,审查员是政策的实际执行者,审查员素质的高低至关重要。而在中国对BMP还没有特别政策之前,审查员是可以发挥一些积极的作用的。
专利代理机构应当开发商业方法软件领域的客户市场,在中国许多软件公司中有申请专利的需求,但苦于“求助无门”(许多事务所不愿接受软件代理)或是“门槛太高”(事务所以软件专利申请文件难写和难获准而索要高价)。正是专利代理机构和专利审查的这种苛刻条件导致软件专利申请的冷漠。笔者认为首先应当在企业和专利代理人中间进行培训,有实力的专利代理机构可以举办这方面的培训,国家知识产权培训中心以及科技部有关主管部门应当承担起培训任务。