面对美日欧的三方之争让人雾里看花，而对中国国内的漠视态度又让人十分担忧。
本文就是在这样的形势下接受日本知识产权研究所（财团法人）IIP的委托对于商业方法软件的专利保护问题进行研究。本文更多的是以一个局外人的视角观察这场发生在世界专利大国之间的所谓的“战争”，分析美日欧之争其表象后面的利益动因，结合中国的专利保护现状提出作者对商业方法软件专利保护的观点，目的在于对中国制定相关策略提出一孔之见。
I. 美日欧专利之争的回顾及分析
1．（商业方法＋计算机软件）――美国将专利大门打开
在State Street 一案中，美国法院的态度十分明确，对于商业方法的可专利性的判断彻底否定了以前确立的“商业方法除外原则”（genesis of business method exception.）,认为这是认知上的错误（ill-conceived）。对于计算机软件的专利判断，也彻底废止了以前确立的Freeman-Walter-Abele测试分析法，认为该测试法只能用于判断申请中是否只包含了数学方法，而不能判断该发明是否具有实用性。
State Street 一案的判决为各种不同类型的商业方法软件化的发明打开可专利性的大门，从此结束了多年来拉锯式的保护状态[7]。
在AT&T Corp. Vs. Excel Communications, Inc[8]一案中，法院再次确认“实用性”（practical utility）法则，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断该数学演绎究竟是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。如果答案是肯定的，则表示该权利要求具有专利性。
以上两个判决宣告了专利审查的重点从技术性（useful arts）转向了实用性(practical utility)。从而意味着有关计算机软件的专利申请已不限于机器、装置或方法，而可以将公司的经营策略、管理方针、投资模式等原本属于“抽象的概念”或“智力活动的规则”等以“与机器结合”的方式表现出来，进而可受到专利保护。按照美国法院的观点：“一台一般用途的计算机……一旦编程来执行特殊的功能并符合软件要求就变成一台特殊用途的计算机，”[9]（According to American Federal Circuit held that “a general purpose computer … becomes a special purpose computer once programmed to perform particular functions pursuant to the program software.”）而在这台计算机上运行的商业方法软件也就具有了实用性。
这两个案件是商业方法软件专利保护的分界线，由此引发了欧洲和日本在这一领域内一贯稳定的政策的改变。
2．从抵制到合作――欧洲悄然转变战略
在对商业方法软件的专利保护上欧洲最初的反应是：战争来了[10]。
欧洲专利局对于与商业方法和计算机软件相关的发明授予专利一直是非常严格的，发明的技术性质是欧洲
专利法关于可专利性主题的基石”[11]。 根据《欧洲专利公约》52条之（1）、之(2)、《欧洲专利授权的实施细则》以及《欧洲专利专利审查指南》2.1的规定可以得出：专利必须针对技术领域，必须与技术问题有关，并且应该把权利要求限定在发明的技术特征的范围内；发明必须具有有形的和技术的双重特征”[12]。但是在Pension Benefit一案中欧洲专利委员会指出：“在本案中所要回答的问题是权利要求是否表达了从事商业活动的方法本身。如果该方法本身具有技术性或者说具有技术特征，它仍然是从事商业活动的方法，但已经不是商业活动方法本身。”[13] 依欧洲专利局的观点，存在技术性质的商业方法可以授予专利。本案中的这一观点和与欧洲专利委员会此前在IBM/computer program product II案[14]中的裁决基本相同， 本案把这一解释扩展到了商业方法领域，明确指出只要商业方法具有技术性质，或者说，专利权利要求如果是与设备和产品有关即可自动具有技术性，就可以获得专利，这是本案的重要突破之一。
欧洲专利局在这个案件上打开的缺口实在是太大了。它代表着欧洲专利局向美国专利局实践的靠近，它的作用不亚于美国的State Street Bank一案所带来的影响。
但是英国法院有不同的做法，没有被欧洲专利局上诉委员会所束缚，相反，他们更关心应保证
专利法的统一性。在Fujitsu公司一案中，LADDIE法官认为欧洲专利上诉委员会在Pension Benefit一案中对专利保护客体的排除是源于政策考虑。一项发明是否具有技术性不能看其是以产品权利要求反映的还是以商业方法权利反映的，而应关注技术的实质内容。可以说，英国更严格地执行了欧洲专利公约在专利排除客体上的规定[15]。
对欧洲国家来说，什么是正确的反应？是反击美国，或发展自己的专利政策，还是通过修订欧洲公约使商业方法排除在专利保护之外？
尽管多数欧洲人认为这场战争是可怕的，但认为是必然的，无法避免的，他们提出 “先还击，再讨论”的主张[16]。所以，欧洲专利局在EPC未被修改的情况下，为了维持对美国的竞争力，不得不发展了自己的判例法，Pension Benefit一案的裁决就是在这样的情况下做出的。
在经过欧洲各国长期的辩论后，欧洲专利局终于在2001年的10月公布了修改后的审查指南。欧洲专利局将此前发生案件的开放保护政策在这一指南中给予了肯定，这一审查指南将软件专利申请合法化，由于商业方法与执行商业方法的软件之间并无明显界限可辨，商业方法专利也随之合法化。至此，欧洲专利局的态度已十分明朗。
3．密切关注和参与――日本积极行动
与欧洲的前期对抗形成鲜明对比，日本在商业方法专利的保护上从始至终反映非常积极，从JPO的政策制定到企业的积极申请以及学术研究的热烈程度可见对这一问题的高度重视。尽管在日本专利保护的历史上，对商业方法和与计算机软件有关的发明曾持有否定态度，但是纵观日本在专利保护上的“实用主义”策略，日本不会放过在全球电子商务领域中发挥本已极具优势的发展机会。
从1982年12月发布的《关于计算机应用技术应用发明的审查指南》之后，JPO频繁调整有关计算机软件发明的审查基准。随着美国State Street Bank 和AT&T等案件的判决，2000年JPO再次修订《专利审查指南》，其中有关“计算机程序权利要求”的修改要点是：
