最高人民法院《规定》的第二条第二款彰显了民诉法第64条的内在含义,弥补了其结构缺陷,因此,当前应当将其作为举证责任分配的基本原则。除此之外,我国民法等实体法以及有关司法解释中,也有一些举证责任分配的具体规定,最高人民法院《规定》第五条还规定了合同纠纷中举证责任分配的一般规则。
在实际操作中,法律、司法解释有具体规定的,应按其规定确定举证责任的承担;法律、司法解释没有具体规定的,应以民诉法第64条规定为原则,以法律要件分类说为指引,具体分析当事人主张的法律要件事实的性质,同时考虑公平原则、诚信原则、当事人的举证能力、危险领域的控制支配能力、待证事实发生的盖然性等因素,确定举证责任的承担。
需要说明的是,举证责任承担应当是由法律预先设置的。最高人民法院《规定》第七条规定,在法律没有具体规定,依《规定》及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以裁量分配,但未规定级别和裁量分配程序。鉴于我国目前的司法环境较差和司法人员法律素质尚未达到相应高度的实际情况,本文认为如允许法官裁量分配举证责任,其弊大于其利,因此,在最高人民法院未作出具体规定之前,应当禁止法官或法院适用该条规定裁量分配举证责任。
三、举证责任倒置与转移
1、举证责任倒置。
举证责任倒置,是指在一些特殊案件中,法律规定把通常应当由提出事实主张的当事人所负担的举证责任直接分配给对方,由对方对否定该事实存在承担举证责任的举证责任分配方式。它是举证责任分配的一种特殊表现形式,是相对于根据一般举证责任分配规则的正常分配结果而言的。
有人认为举证责任不存在倒置,理由是:“倒置”是相对于“正置”而言的,即应当先有了“正置”才有“倒置”。既然法律把举证责任直接分配对方,那麽对方承担举证责任就是“正置”,而举证责任承担一旦确定就不可转移,即不可再倒回来,所以不可能出现“倒置”。这种观点实际上只是把倒正的相对参照关系绝对化,在理论上没有多少意义。但对举证责任倒置的理解确有以下几个问题值得注意:
①并非由被告承担举证责任就是倒置。如《
民法通则》第
123条规定被告就受害人故意的事实所负的举证责任,就不是倒置。因为按照法律要件分类说,被告以受害人故意为由否认受害人有损害赔偿请求权,本来就应当对权利妨害法律要件负举证责任。