再次，大陆法系国家的
刑法理论研究重点经历了一个从形式作为义务论向实质作为义务论转变的过程，通过寻求不作为的作为义务根据的实质内容为形式根据的存在提供理论支持，在理论上显得更加成熟和完善；我国只是对作为义务的根据采取单纯列举的形式主义方式，并没有给出一个作为义务的实质性发生根据，使作为义务根据理论有空中楼阁之感。
总的来说，我国在这个问题上的研究程度远远不够，因而在犯罪论体系上存在着较大的缺陷。如前所述，我国刑法理论从法律意义上得出作为与不作为都是危害社会的行为，这在方法论上是正确的。但是它不能回答为何在既可由作为构成，也可由不作为构成的犯罪的场合，对前者可以直接适用
刑法规定，而后者还要考虑作为义务的存在与否。这里就是外国刑法理论中的等价值理论产生的原因，等价值理论说明作为与不作为的相等性，但是二者又是在实体结构上存在差异的，用作为义务的形式论不能解决问题，寻求实质的作为义务根据就成了学者关注的焦点。我国的理论只是停留在形式上的划分，对于不作为的处罚依据没有坚实的基础。
四、作为义务根据论之我见及立法建议
在笔者看来，作为义务的根据，即不作为犯的特定义务发生条件其实是实质和形式的统一体。单纯采取形式义务根据和实质义务根据都是难以为司法实践提供准确的判断标准的。要对作为义务根据有个准确的把握就必须从内涵和外延来界定。我国学者黎宏提出在考察不纯正不作为犯的作为义务时，应从两方面来进行：“一是事实性因素，即行为人对危害结果发生的因果关系能现实地具体支配，包括支配行为的存在和开始，这种支配行为具有排他性两层意义；二是规范性因素，即法令，法律行为，职务或业务上的职责等通常意义上的作为义务发生根据。其中事实性因素是决定作为义务的根据，规范性因素是事实性因素的补充要件。”这种观点无疑是值得高度评价的，它突破了传统的只是单纯列举规范性因素的方法，而是把事实层面和规范层面相结合起来共同对作为义务的根据进行限定。但是这种观点作为一种折衷的做法也是不够准确和深入的。因为作为义务的根据并不是一个一成不变的概念。正如有的学者说的：“…作为义务的根据是一个变化的概念，它表明作为义务的存在是依据一定的条件和事实存在和出现而产生，并随着一定条件和事实的消灭而消失。”随着社会的发展，社会关系的更加紧密，
刑法理论对于不作为犯的作为义务来源的确认就会更加广泛一些。这在一定程度上反映出作为义务根据的内涵会随着客观情况的变化而有变化，进而在其外延上有所体现，也就是作为义务根据的范围的扩大。所以实质性义务根据的抽象标准是很难几乎是不太可能得出的，而且如同犯罪的概念一样是不可能真正作为司法上的标尺，而只能是为立法提供一个本质性的认识。在立法程序中，设立不真正不作为犯时，实质性的作为义务根据对于我们做出价值选择的考虑是非常必要的；但是在具体到个案而言，实质性的作为义务根据的作用的局限性是很明显的，且不说不具操作性，而且在一定程度上有与罪刑法定原则相违的嫌疑。所以，寻求一个能够脱离规范性的标准而单纯从事实因素中得出的准确的标准，是不可能的。在我国的犯罪论体系下，“犯罪构成的要件符合性就是其犯罪性成立，所以，罪刑法定原则下对作为义务的根据作形式上的解释是恰当的。”但这并不意味着我们要放弃对实质作为义务根据的探究，只是我们有必要区分在刑事立法和刑事司法中对于作为义务根据理论的运用。笔者认为，我国学者黎宏所提出的事实性因素其实就是实质的作为义务根据，是从规范外的事实来考察作为义务的，它应该是在刑事立法的参照标准；而规范性因素则就是形式的作为义务论，正是由事实性因素所决定的作为义务在刑法规范上的体现，是刑事司法的参照标准。它们之间的关系并不是一种补充关系，而是一种决定与被决定的关系。事实性的作为义务根据只有通过类型化才能上升到规范的层面上来，脱离规范的形式去判断作为义务的发生是不够准确的，也有违罪刑法定之嫌。
