二、作为义务根据的理论沿革
考察作为义务的根据，就必须对作为义务的根据理论进行仔细地梳理。在大陆法系
刑法理论中，作为义务根据的研究经过两个阶段：形式的作为义务论和实质的作为义务论。
(一)形式作为义务根据论及其评析
“关于作为义务的发生根据，一般是列举法令，法律行为及先行行为等，这在理论上被称为作为义务的形式的方法论或形式的三分说。其主要特征是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规或是法源中去寻找。”[2]
德国学者威斯特法尔（Westphal）通过分析过去的仅凭感觉和经验来处罚的不作为犯的案例，首先得出不作为犯成立的前提是行为人具有负有特定义务的结论，但是他并没有阐明此特定义务的具体内容。将作为义务理论化的是费尔巴哈（A.feuerbach）,他在其自然法学说的基础上，认为作为义务的有无，应当根据法律，契约这样的
刑法外的事由来判定。由自由的市民为了保护各人的生命，身体，行动自由等而缔结契约组成的国家，应当以维持市民的权利为目的，或者说，应以保障市民依照法规进行共同生活为目的。因此，如果超出法律所规定的自由的界限，而侵害他人的权利，便违背国家的目的。国家为了完成其使命，必须才取有效的措施防止这种侵害的发生。最有效的手段，便是针对侵害权利的行为以法律宣告刑罚，并处罚一切违反刑罚法规的行为。同样，市民之间相互缔结的契约，作为社会契约的原始形态，也赋予当事人以权利和义务。于是，国家制定的法律以及市民缔结的契约，成为作为义务的来源。而先前行为是以各种事实关系为前提的，故不是作为义务的来源。先行行为是作为义务的发生根据之一，则是斯鸠贝尔（Stubel）从生活的实际感觉及明白的法感情中归纳出来的结论。在随后对于不作为与结果的探讨过程中，理论上逐步确认先行行为为作为义务的来源之一。在1848年10月21日的莱比锡法院的判决书中确定了先行行为同法律，契约一样，是作为义务的来源。这个判决在以后的德国的类似案件的判决中被称为莱比锡法院的判决规则。这样在19世纪末和20世纪初，德国的判例和学说把作为义务的发生根据分为法律，契约，先行行为，从而形成了对后世影响极大的作为义务形式三分说。作为义务形式三分说在德国，日本刑法学中长期以来占统治地位。日本刑法学的传统观点是从法令，契约与事务管理以及条理，习惯三方面去寻找作为义务的来源，也是深受德国学说的影响发展而来。
形式的作为义务根据论为提供了形式的框架，能较为严格地区分道德义务和法律义务，从而阻止以实质性判断为借口来扩大不纯正不作为犯的范围，这是符合近现代的
刑法改革运动以保障人权为主的宗旨的，也是具有极其重要的意义的。但是，形式的作为义务根据论面临的问题也是很明显：形式的作为义务根据论采取描述义务来源的方式，只是单纯地列举有哪些方面产生作为义务，并不能说明这些方面为何会产生作为义务。“描述义务来源的方式是形式上的，它并没有给保证义务（作为义务）提供一个实质的理论基础，”在刑法学体系上难免有缺陷；同时在日本形式的作为义务论中所存在的条理习惯等，是基于“法的精神”，“公共秩序和善良风俗”等不确定的概念而作的推理，是否能真正限定不纯正不作为犯的范围还值得怀疑。
