论不作为犯的作为义务根据
孙海龙
【全文】
试论不作为犯的作为义务根据
孙海龙*
[内容摘要] 不作为犯的作为义务根据理论经过一个从形式根据向实质根据发展的过程。笔者认为作为义务根据是形式和实质的统一体。实质根据决定形式根据，是立法参照标准；形式根据反映实质根据，是司法参照标准。准确把握实质根据和形式根据的内容及二者间的关系对于
刑法理论的完善和司法实践具有重要意义。
[关键词] 作为义务的根据 形式作为义务根据 实质作为义务根据 统一
在不作为犯罪中，作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素本质特征。作为义务是构成不作为犯的前提条件，只有对作为义务根据进行深入细致地研究，进而明确划分作为义务的范围，才能论证不作为犯的原因力及其犯罪性等重要的问题，才能准确地对不作为犯进行定罪量刑。不作为犯可分为真正的不作为犯和不真正的不作为犯。“关于真正不作为犯，由于在刑罚规范中明确规定了命令规范，所以作为义务是明确的”；而不真正不作为犯的作为义务在
刑法中不能找到根据，是我们所要研究的重点。[1] 本文试图对作为义务根据的概念和内容作肤浅的分析，以期抛砖引玉。
一、作为义务根据的概念阐释
作为义务根据，也叫作为义务的产生条件，即行为人在何种情况下负有实施作为的义务。在许多的
刑法教科书和论文对此问题的表述有所不同，这其中例如作为义务的来源，或是作为义务的范围，或是作为义务的种类，分类等。但是他们所论及的内容又是相一致的。在通常情况下，论者是将几个概念等同并混用的。在笔者看来,这种思考方式是有着严重缺陷的,会误导我们对作为义务的问题的研究,从而使我们在探寻作为义务根据的道路上偏离轨道。产生这种混乱的原因就在于没有正确区分形式的作为义务根据和实质的作为义务根据：作为义务的根据和作为义务的来源、范围、种类、分类都是完全不同的概念。作为义务的根据是作为义务的来源、范围、种类、分类的上位概念，后面的概念的外延都是被包含在前者当中的。作为义务的“来源”是从实质的角度来解说作为义务；而作为义务的“范围”和“种类”、“分类”等则是从形式的角度来看待作为义务的。前者是指作为义务根据的本质内容，后三者是指作为义务根据的外延。一方面它们具有一致性，是实质和形式的关系；另一方面在不同的时期由于各种因素的影响，外延并不是总能完全地反映内涵所包含的东西。所以作为义务的根据是形式和实质相统一的概念，是可以从形式和实质两方面去考察的。
