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公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改

  根据各国的立法经验,对事实物权的保护,可以从两方面进行,即预防与补救。就预防而言,德国和瑞士等国家,一方面,殚精竭虑地完善不动产登记制度,并对登记程序采取极其慎重的态度,另一方面,在不动产物权变动中引入公证人制度。就补救而言,各国大都制定了异议登记、更正登记、国家赔偿的制度。
  草案在补救措施上采纳了的各国的立法经验,草案第30条规定了异议登记制度,第31条规定了更正登记制度,第40条规定了国家赔偿制度。草案的不足之处在于预防措施不够:一方面,草案只对登记制度作出了简单的规定,另一方面,草案没有引入公证人制度。
  如果草案将公证人引入不动产物权变动,可以为事实物权提供更多的保护。公证的预防作用,可以有效防止虚假的、无效的或可撤销的原因行为的发生;公证人是不动产登记的有效过滤器,防止没有法律依据的原因行为进入不动产登记。公证人出具的公证书具有用词准确、法律关系明晰的特点,登记人员依据公证书进行登记,可以在一定程度上避免错误登记的发生。公证人从源头上保证了法律物权与事实物权的一致,是对事实物权有效的补充保护。
  七、对于不同意见的初步回复
  很客观地说,当今的中国社会,无论是立法者,还是执法者,或是普通公民,对于公证制度的作用均缺乏充分认识,夸张一点说,在中国,公证人是法律职业中的弱势群体。可以预见,在立法上,将公证人制度引入不动产物权变动,必然遇到极大的阻力。以下作者试图对于立法中可能遇到的不同意见作出初步的回复。
  (一) 公证形式不符合现代社会契约自由的原则
   契约自由是私法自治的首要原则,为文明国家在立法中普遍遵循。但是契
  约自由并不是绝对的。契约自由受到诸如国家法律、社会公德、公共利益、消费者保护、国家经济和法律政策等多方面因素的制约。不动产物权变动,对于全社会和个人的存在和发展具有重大的政治、经济意义,国家出于维护社会经济秩序的稳定、预防纠纷、减少诉讼的需要,规定不动产物权变动必须采取公证形式,属于国家在法律政策上的选择,并不是对契约自由的侵犯。
  从立法实践看,市场经济发达的法国、德国等大陆法国家,并未因为契约自由的原则排斥公证人在不动产物权变动中的作用,相反,这些国家在立法上对公证人的作用非常重视。如果认为法国、德国的公证立法是特殊历史条件下的产物,不能代表立法发展方向,台湾民法典的修订则更加具有启示意义。  无论从立法质量,法学研究的深度、市场经济的发育程度,还是从的历史、文化、法律传统的共同性角度,不久前修正的台湾民法典第166-1条的增订,无疑对我国物权法的制定有重要的借鉴意义。
  (二) 公证人的介入导致时间和金钱上的支出
  任何一项制度的实施都是有成本的,公证人介入不动产物权变动,也不例外。
  问题的关键是,这种成本支出是否值得与必要。与公证人介入不动产物权变动一样,不动产登记制度的实施,同样需要消耗大量的人力、物力、财力,可是,几乎所有的国家都建立了自己的不动产登记制度,其中包括中国。作者认为,考虑到公证人在不动产物权变动中所发挥的重要作用,以及公证所具有的预防诉讼、减少纠纷的功能,有限的支出是值得的和必要的。
  为了确保不动产交易的安全,普通法国家不仅建立了不动产登记制度,而且引入了律师制度和权源保险制度。所以,有德国学者认为,对于不动产的交易双方而言,德国的不动产物权变动制度可以提供最大限度的安全保障,与其他普通法国家相比,支出则低得多。
  (三) 以完善的不动产登记制度代替公证人制度
   不动产登记制度的完善问题,已经得到了普遍关注。可以预料,一定会有
  人在立法过程中提出,通过完善登记制度,提高登记人员的素质,实行实质审查主义从而取代公证人的作用。但是,除了前面所指出的,行政机关人员不可能完全具备进行实质审查所必须具备的法律素质外,我们依然需要考虑下列问题:1、如果对现有登记人员实行全面培训,国家承担的成本必然巨大;2、德国不动产登记在审查方式上转变的原因和方式是否值得借鉴;3、如何在登记中解决登记效率和侵犯私权的问题;4、登记人员是否可以在不动产物权变动中发挥公证人的预防、警示、证据和引导作用;5、台湾民法典增订第166-1条的原因之一是,登记人员不愿意承担沉重的损害赔偿责任,我们如何解决。
  作者认为,不动产登记制度实行形式审查制是多数国家的立法原则,我们没有理由不遵从。公证人是法律专业人员,完全可以胜任不动产物权变动的实质审查工作。即使公证人数量不足,需要增加,由于公证法对于公证人有明确的任职资格的规定,公证人的素质是有保障的。公证人的过错赔偿问题可以通过公证人的赔偿保险予以解决。
  (四) 以律师代替公证人
  在当今中国社会,就人数和影响力而言,与公证人相比,律师实属强势群体。
  律师与公证人同属法律专业人员,都具有提供法律服务的能力和资格。无疑,律师介入不动产物权变动,有助于提高相关契约的真实性和合法性,进而有助于提高不动产登记的准确性。但是,律师无法代替公证人的作用。首先,根据民事诉讼法的规定,由公证人出具的公证书是有公信力的公文书,公证书的公信力与不动产登记簿所要求的公信力是一致的;根据目前法律的规定,律师出具的见证书属于私证书,不具有公信力。其次,公证人所具有的独立中间人地位,要求公证人在出具公证书和提供法律咨询服务的过程中,始终保持不偏不倚,从而为不动产交易各方提供法律上的利益平衡。根据律师法的有关规定,律师不可以同时代理交易各方,无法保证其独立中间人的地位。现实生活中,律师为上市公司所出具的法律意见书的独立性、公正性已经受到质疑。最后,公证人制度,是多数大陆法国家所设置的预防性司法制度,是大陆法系的传统和优势。在不动产物权变动中,放弃公证人制度,而代之以律师制度,一方面是优势的放弃,另一方面与我国法律的大陆法特点不符。


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