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公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改

  不动产登记制度作为不动产物权变动的公示方法,无论是在实行对抗主义登记制的国家,还是在实行实质主义登记制的国家,均发挥着举足轻重的作用。 根据草案的规定,不动产登记是物权变动的生效的条件,同时,草案赋予登记以公信力。为了使不动产登记制度能够发挥其在不动产物权变动中的预想的功能,针对中国不动产登记的现状,草案的起草者提出未来的不动产登记应当实现五个统一:统一法律依据、统一登记机关、统一登记效力、统一登记程序和统一权属证书。 五个统一有利于登记制度的完善,但是,任何一项法律制度都必须在其他制度的配合之下发生作用,完善的不动产登记制度需要公证人的参与。
  草案选择权利登记制作为在不动产登记制。权利登记制是对物权变动的登记,而不仅是对原因行为的公开。由于物权变动是原因行为的结果,对物权变动的登记必然以对原因行为的法律评价为基础。所谓法律评价不仅要求对原因行为的真实性作出评价,更重要的是对其合法性的评价。除了对原因行为作出法律评价之外,还必须从复杂的原因行为之中抽象出所包含的物权变动。毫无疑问,如果对原因行为的法律评价及对其中物权变动的抽象概括,全部由登记人员单独完成,对于登记人员的要求,特别是法律素质的要求,将不低于对普通法官的要求。
  考虑到现行登记机关的性质及目前法院的沉重负担,中国未来的登记机关不可能附属于法院,必然沿用现在的行政机关登记的模式. 由于登记人员是行政机关工作人员,不是法律专业人员,因而不可能具有全面的法律素养。登记人员的身份决定了登记人员不具备单独完成实质性登记审查的条件。如果物权法规定登记人员必须对登记申请进行实质审查,除了登记的准确性和公信力受到威胁外,还可能导致两方面的副作用。其一,就实质审查是一种权力而言,登记人员权利过大,从而导致国家公权力对申请人私权的侵害。现实生活中,由于登记人员法律素质不高,对登记申请经常提出不党的要求。以房地产抵押为例,目前作者所在地区的房地产登记机关有下列规定:登记必须使用登记机关提供的所谓标准合同;最高额抵押登记必须提供相应的债权合同;抵押合同必须注明抵押期限;个人抵押房产必须提供第二住所证明;抵押登记所涉及的抵押物必须评估。以上规定或者直接与法律相冲突,或者与民商法理论相冲突,但是这些都是登记实践中正在执行或曾经执行过的规定,违反这些规定的直接结果是,登记申请不予受理。中国的登记机关权力过大,肆意践踏登记申请人的权利,已经成为现实中非常突出的一个问题。其二、就实质审查是一种义务而言,登记人员承担了繁重的审查义务,此种义务甚至超出其能力(特别法律素质)之外,结果是,登记人员因惧怕作出错误登记而承担责任,所以审查的程序十分复杂,自提出登记的申请到登记的完成,需要相当多的时间以及人力。登记效率低下,必然延缓不动产交易的进程,所以,实践中对登记机关的工作效率颇有微词。
  实行权利登记制使得不动产登记在不动产物权变动中处于中心地位。不动产登记的准确性是维护其公信力的重要基础,对于交易安全和效率有重大影响。为了提高登记的准确性,我们可以参考德国历史上不动产登记由实质审查主义向形式审查主义转变的立法经验,由公证人对不动产物权变动的债权行为(原因行为)完成实质审查。如果由公证人对物权变动的原因行为进行公证,并允许公证人代理申请人向登记机关提出登记申请,不仅有利于提高登记的准确性和公信力,而且可以有效克服登记人员实质审查的所产生的副作用。一方面,公证人的介入可以减少国家公权力对于私权的过分干涉。经过公证的原因证明文件,登记人员无权进行实质审查,因为公证书所证明的法律行为和法律事实的真实性和合法性是法律直接规定的,没有法院的裁决,任何人不得对公证书的效力提出质疑。另一方面,公证人的介入可以提高登记效率。正因为公证书所具有的特殊效力,即公证书可以作为认定事实的依据,所以使得登记人员的实质审查义务得以免除,登记人员完全可以依据公证书直接进行登记,而不必因为惧怕承担登记错误的责任而进行勉为其难的实质审查。
 (四)公证人是对事实物权的补充保护
  有学者指出,在物权法中贯彻公示原则后,必然会有法律物权和事实物权的区分. 0已经纳入登记的物权为法律物权;真正权利人的物权为事实物权。对于物权的上述区分具有重要的理论意义和实践意义。
  草案赋予登记以公信力,是为了保护善意第三人,由于善意第三人是交易秩序的化生,因此,赋予登记以公信力,实际是对交易秩序、交易安全的保护。需要指出的是,所谓公信力原则,只有在登记发生错误时才适用,即当法律物权与事实物权不符时才适用。所以,登记公信力是以牺牲事实物权为代价的。
  在实行市场经济的当今社会,为了交易安全,确立公信力原则是完全有必要的。但是,善意第三人是交易秩序的化生,并不能推定出善意第三人的利益就一定高于事实物权人的利益,而且从动的角度看,善意第三人和事实物权人的区分并不是绝对的。所谓“与有过错的出卖人相比,无过错的第三人的利益更应该得到保护” 的观点不能成立,首先,出卖人有过错不是普遍的,即使有过错,往往也是与其主观之外的原因有关;其次,出卖人的过错不一定是导致登记物权与事实物权的不符的原因或主要原因;最后,法律对于权利的保护并不是以权利人无过错为条件的。
  考虑到不动产的特殊性,在不动产物权变动中,对于事实物权的损害,和对于善意第三人利益的损害损害,同样会对社会和个人造成不利影响。为了避免对事实物权的损害,法律制定时,应当对事实物权给予特别的保护,以弥补公信力原则的不足,尽量减少实施公信力原则所付出的代价。


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