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公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改

  规定原因行为应当采取公证形式,更是由公证形式的特殊作用决定的。 
  第一、 公证形式具有极强的证据效力。公证形式可以永久性保全法律行为
  存在及其内容之证据,并且可以预防纠纷、减少诉讼或者简化诉讼程序。在大陆法国家,公证书的内容,在没有法院撤消之前,推定为真实、合法。公证书不仅证明法律行为的存在------即对该行为的主体和存在时间、空间的限定,而且为该行为的内容作出全面而准确的表述。由于法律规定公证人有保存公证书及相关证据的义务,因此,公证人的档案是为当事人所提供的长期甚至永久的证据保障。正是由于公证书所具有的证据效力,使得当事人之间的权利义务有明确的规定,从而减少了纠纷;即使产生纠纷,当事人的举证和法院的查证都因为公证书的存在,而得以简化。
  我国立法上关于公证书证据效力有明确的规定。我国民事诉讼法第67条规定:经法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的依据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。最高人民法院关于民事诉讼法若干问题的意见第75条规定:已为有效公证书所证明的事实,在诉讼上不需要证明即视为真实,可免除当事人的举证责任。
  第二、公证形式有利于维护原因行为各方当事人的利益。公证形式一方面使当事人避免因操之过急而遭受损害,另一方面保证当事人能够获得公证人提供的法律上的保护。在任何法律行为设立、变更或解除过程中,基于当事人的轻率或由于当事人受欺诈等原因,完全有可能使当事人作出与其目的相矛盾的行为。要求当事人完成公证形式,无异于强制当事人对其行为进行慎重的考虑,以避免其受到损害。公证形式可以通过具有很高法律素养的公证人的服务为当时人提供最好的法律上的保护。根据德国公证法第17条的规定,1、公证人有义务查明相关当事人的意图,明确有关交易的实际内容,告知当事人交易的法律后果,清楚而无歧义地记录当事人的意思表示。在上述过程中,他应当避免错误和疑问,注意防止缺乏经验和知识的当事人遭受不利益。2、如果公证人怀疑相关交易是否符合法律规定或者是否与当事人的真实意图相一致,公证人应当就上述疑问与当事人进行商谈。如果公证人对于交易的合法性有疑问,然而当事人坚持要求公证,公证人应当将他所提供的指导和相关当事人的要求记录在案。3、如果涉及外国法的适用,或者可能涉及外国法的适用,公证人应当提醒当事人注意并将其记录在案。他没有义务就外国法的实质内容,对当事人进行指导。 根据上述规定,可以说公证人在公证过程中,担负着为相关当事人提供法律保护的法定义务。
  第三、公证形式有利于维护个别的第三人的利益,这些第三人虽然不是有关法律行为的当事人,但这些法律行为对他们产生效力。例如,台湾民法第425条第2款规定:(买卖不破租赁)于未经公证之不动产租赁契约,其期限逾五年或未定期限者,不适用之。另外,公证形式有也利于维护公共利益,如有利于档案管理或审批程序的监控,有利于征收税金。
  第四、公证人的参与有利于实现法律的引导作用。根据草案所确立的原因行为与物权变动相互区分的原则,当前立法中原因行为和物权变动同时生效的立法模式将被放弃。如果规定原因行为经公证后生效,公证人将在物权变动的最初阶段介入,甚至在原因行为成立前介入,例如,公证人可以参加交易的谈判和合同的起草。公证人作为公证职能的主要执行者提前介入物权变动,有助于使当事人的意思以最符合法律规定的形式表现出来,对于国家法律在物权变动中的贯彻起到积极的引导作用。
  随着我国经济的飞速发展,不动产争议的数量也大量增加。2000年全国法院系统受理不动产案件197175件,比1999年上升9.3%,是1994年的两倍多。虽然2000年不动产案件仅占全部民事案件数的5.78%,但诉讼标的高达401亿元,占民事案件诉讼标的总额的37.48%。 这些不动产争议,法律关系复杂,涉讼人员多,标的额高,处理难度大,因而耗费了大量的司法资源。从根源来看,相当一部分的不动产争议与原因行为有关。如果规定原因行为必须公证,一方面可以预防纠纷,有利于纠纷的解决,另一方面,必然减轻人民法院的负担,为全社会节约大量的资源。
  (二)公证有利于保证公示的准确性和公信力
  虽然各国的不动产公示的内容及其在物权变动中的效力不同,但公示原则已经是各国不动产物权变动立法上普遍坚持的原则。在契约登记制国家,公示的内容是原因行为本身。公示的内容虽然没有公信力,但公示是物权人对抗第三人的条件,同时也起到保护第三人的作用。如果公示的内容是虚假的、无效的或可撤销的,公示就必然失去其准确性,进而丧失其对抗效力和通过公示保护第三人的作用。在实行权利登记制的国家,公示的内容不是原因行为,而是物权变动本身。然而,物权变动是原因行为的结果,如果原因行为是虚假的、无效的或可以撤消的,所公示的物权变动自然失去了存在的基础,公示的公信力只能以苍白的法律推定为支撑,长此以往,公示的公信力必然大为减弱。如果公示丧失了准确性和公信力,公示作为一项制度所应具有的两大价值,即交易安全和交易效率,必然是海市蜃楼。
  公证人对于原因行为的审查和公证,保证了原因行为的真实性和合法性。规定原因行为经公证后生效,可以将虚假的、无效的或可以撤消的原因行为有效地排除在公示之外,进而保证了公示的准确性。另一方面,公证书本身所具有的公信力,为不动产登记的公信力提供有效的保证。
 (三)引入公证制度是对不动产登记的完善


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