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公证人在不动产物权变动中的作用----兼论《物权法草案建议稿》的修改

  在登记阶段,登记人员对于原因关系的审查,其重点是确定原因关系是否履行了必要的形式。瑞士民法典第965条第1款规定:不动产登记簿上的处分,诸如登记、变更、涂销,不论何种情形,仅得依据处分权利证书和法律原因书证为之;第3款规定:法律原因的书证,即生效的必要条件已具备的书证。如前所述,对于转移土地所有权、设定土地负担和土地担保等的债权的法律行为,其生效的所需要的条件是公证。由此可见,登记人员,只须对登记申请作出形式审查,即原因行为是否进行了公证。
  在瑞士,公证是登记公信力的前提,公证人首先对不动产登记的原因行为进行了审查,同时,公证书使得登记的程序得以简化和迅速完成。
  (四) 台湾地区不动产物权变动中公证人制度的引入
  台湾地区多年来一直实行法院公证人制度,但近年以来,法院公证人数量已经不能满足实际的需要,台湾当局遂于1999年4月21日修正了公证法,并引入了民间公证人制度。公证法第1条第1项规定,公证事务,由法院公证人或民间公证人办理之。根据规定,修正后的公证法及其实施细则已经于2001年4月21日生效。
  2000年4月26日,台湾当局对其民法典的债权编进行了修正,增加了第166条第1项。该项内容为:契约以负担不动产物权之转移、设定或变更之义务为标的者,应有公证人作成公证书。该条新增内容的目的在于将公证人制度引入不动产物权变动。
  关于新增166-1条的立法说明书如下:不动产物权具有高度经济价值,订立契约约定负担移转、设定或变更不动产物权之义务者,不宜轻率。为求当事人缔约时能审慎衡酌,辨明权义关系,其契约应由公证人作成公证书,以杜事后之争议,而达成保障私权及预防诉讼之目的:爰参考德国民法第313条第1项及瑞士债务法第216条第1项之法例,而增订第1项规定。
  为了公证人制度能够满足实际的需要,台湾当局确立了民间公证人制度;在民法典实施多年之后,台湾当局为了将公证人制度引入不动产物权变动,不得不修正民法典。上述立法上的变化,确实值得我们深思。
  五、《物权法草案建议稿》对不动产物权变动制度的选择
  由梁慧星教授牵头的中国物权法研究课题组,在其起草的物权法草案建议稿中,为不动产物权变动确立了下列原则。
  (一)原因行为和物权变动的区分原则
  根据现有法律的规定和当前法学理论界多数人对于物权行为的认识,草案没有采用物权行为理论,以及物权行为的独立性、无因性原则。草案采用了原因行为(而不是物权行为)的概念,并确立了原因行为与物权变动的区分原则。草案第7条规定:以发生物权变动为目的的原因行为,自合法成立之时生效。所谓原因行为,实质上就是当事人之间的债权行为。
  (二)不动产物权变动登记公示原则和登记生效原则
  草案遵从大陆法国家的立法传统将登记作为不动产物权变动的公示方法,并以登记作为物权变动的生效条件。草案第6条规定:以法律行为设立、移转、变更和废止不动产物权,不经登记者无效。草案第24条规定:设定、移转不动产物权的,受让人自登记时取得指定的物权。草案第25条规定:变更不动产物权的,必须纳入登记。草案第26条规定:抛弃不动产物权的,权利人应当向不动产登记机关表示抛弃物权的意思,并进行涂销登记。
  (三)不动产物权变动登记公信原则
  所谓公信,是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人,如果以后事实证明登记记载的物权不存在或存在瑕疵 ,对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人,法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。
  1、权利正确性推定。草案第28条规定:在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时,推定某人享有该项权利。在不动产登记簿上涂销某项物权时,推定该项权利消灭。
  2、善意保护。草案第29条规定:以不动产登记簿为根据取得的不动产物权,不受任何人追夺。
  通过对于草案中上述关于不动产物权变动的基本原则的分析,我们有理由得出这样的结论:关于不动产物权的变动,草案采纳了折中主义物权变动立法模式和权利登记制。草案的选择可以简单表述为:
  不动产物权变动=原因行为(债权行为)+不动产登记(权利登记制)
  六、对草案的修改建议-----将公证人制度引入不动产物权变动
  对于草案的选择,作者在此不作评价。 需要特别指出的是,与多数具有大陆法传统的国家不同,草案在不动产物权变动及登记制度的设计上,几乎完全忽略了公证人的作用。 作者认为,草案没有充分考虑了不动产物权变动的特殊性及公证制度的功能,没有充分认识到公证人在不动产物权变动,特别是不动产登记过程中的发挥的重要作用和不可替代性。作者的认为,正在制定中的物权法,应当遵循大陆法国家的立法经验,将公证人制度引入不动产物权变动。物权法应当规定,导致不动产物权变动的原因行为(主要是买卖、抵押、赠与等)经公证人公证(或认证)后生效。
  (一) 不动产物权变动的原因行为应当采取公证形式
  如前所述,虽然大陆法国家采取不同的物权变动立法模式,实行不同的不
  动产登记制度,对物权行为理论的态度也不同,但是,这些国家通常规定,导致不动产物权变动的原因行为,应当采取公证的形式,即原因行为经公证后生效。上述规定,是与该原因行为的特殊性、复杂性密切联系的。首先,不动产是个人和社会存在和发展的重要物质基础;其次,该原因行为涉及的法律关系较为复杂,非法律专业人士几乎不可能准确把握;再次, 该原因行为涉及的标的物---不动产----价值往往较大或巨大;最后,不动产争议解决难度大,给司法机关造成沉重负担。


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